裁判字號：臺灣屏東地方法院91年易字第757號刑事判決
裁判日期：民國91年11月15日
裁判案由：妨害兵役
臺灣屏東地方法院刑事判決九十一年度易字第七五七號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第三五四九號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住屏東市○○里○○街○段○○巷九之一號，於民國八十九年七月十日遷出上開處所後，竟無故不依規定申報，致使屏東縣團管區司令部所發，指定應於九十一年五月一日八時前往台東市○○路○段○號志航基地報到之教育召集令，經其母乙○○於同年四月三十日簽收後無法轉達，致無故未依規定時間前往指定營區接受召集，因認被告涉有修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪嫌，應依同條例第六條第一項之規定論科。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。次按九十一年六月二十六日公布同年月二十八日施行之修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之構成要件，除須行為人有居住處所遷移，無故不依規定申報者外，尚須行為人主觀上有意圖避免召集處理，始足當之，為學說上所謂之意圖犯；而違反同法第十條第三項之罪，須以後備軍人犯第一項之罪為要件，是行為人亦須有意圖避免召集處理之主觀犯意，構成要件始為該當。又比較修正前妨害兵役治罪條例第十一條第三款與修正後妨害兵役治罪條例第十條第三款，二者刑度相同，惟修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項之構成要件，以行為人犯該條第一項之罪為要件，而該條第一項新增「意圖避免召集處理」為主觀要件，是新法較舊法有利於行為人，本件依刑法從新從輕之法理，自應適用修正後之新法予以規範。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以卷附屏東縣團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、屏東縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書、教育召集通知回執各一件，及證人即被告母親乙○○所陳：被告未居住於戶籍地，現住居所不明等語，均顯示被告居住所遷移，未依規定申報，致教育召集通知無法送達等為主要論據。
四、經查，證人即被告之母乙○○於本院審理中證稱：被告於八十七年七月間不知何故離開家，可能是去外地工作，但迄今未回來，完全不知被告行蹤，代收被告之召集令後，不知如何通知他，也無法轉交等語（見本院九十一年九月十七日、十月十六日審判筆錄），且上開教育召集由被告之母乙○○簽收，並非由被告簽收等情，亦有該召集令回執一紙附卷可稽，足認被告自八十七年七月間離家後即未再返家，是上開被告之教育召集令由其母乙○○代收後無法轉交一節，堪認屬實。基此，被告自八十七年七月間確有居住所遷移，而未依規定申報之情事，故教育召集令雖於九十一年四月三十日送達至其原住所地，但其無法收受，致不知道教育召集令之事等情，堪予認定。再參被告於七十五年五月八日至七十七年十一月五日期間就讀陸軍士官學校常士班四三期，畢業後於七十八年一月十六日分發至空軍警衛第四營服役至退伍等情，此有屏東縣後備司令部九十一年十月二十九日（九一）嵐信字第七四三三號函在卷可稽，足見被告係就讀軍校並服役至退伍，則其役期較諸義務役之役期為長，其究否為避免僅數日之教育召集而遷移居住處所，不無可疑，故實難遽論其有避免教育召集之動機及必要，而尤難以逕認其有逃避教育召集之意圖存在。此外，其客觀上雖有遷移住居所未申報之事實，然有無避免召集處理之意圖，仍應有積極證據證明之，尚難以遷移未申報之外觀事實，逕推認該事實必出於避免召集處理之主觀意圖。是以，被告涉犯前開罪責之主觀要件即有欠缺，其行為與修正後之妨害兵役治罪條例第十條第三項之構成要件，仍屬有間，自不能論以該罪。從而，被告既未犯妨害兵役治罪條例第十條第一項之罪，自無依同條例第，仍應有積極證據證明之之餘地。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何妨害兵役之犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
五、被告經合法傳喚（公示送達）無正當理由不到庭，本院認本件為應諭知無罪之案件，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零六條，判決如主文。
本件經檢察官林津鋒到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十五日
臺灣屏東地方法院刑事第三庭
法官洪乙心右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官曾文玲中華民國九十一年十一月十五日附錄本判決論罪之法條：