裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2028號刑事判決
裁判日期：民國96年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2028號上訴人即被告己○○
（現於臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 陳鎮 律師
林佐偉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第838號中華民國96年6月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第3687號，併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第4598號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。行動電話貳支（為0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡所插用，但不含ＳＩＭ卡）均沒收；販賣第一級毒品海洛因所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
被訴販賣海洛因予癸○○、民國九十五年七、八月間販賣海洛因予戊○○部分、及販賣甲基安非他命部分，均無罪。
事實
一、己○○（綽號 阿弟仔 、 老虎 ）前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送強制戒治，於民國92年12月3日執行完畢；復因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑二年六月確定及臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定，經定應執行有期徒刑二年八月確定，於95年1月9日假釋出監，至95年3月25日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎己○○仍不知悔改，復基於販賣第一級毒品海洛因以獲利之概括犯意或包括犯意，自95年2月份起，對外持用下列所示之行動電話供與購買毒品者聯繫之用，雙方約定時間、地點後，繼由己○○將海洛因送至約定之地點，與購買海洛因等人一手交錢、一手交毒品，而完成毒品海洛因之買賣交易多次：
㈠、販賣予戊○○部分：己○○基於概括犯意，自95年2月某日起至95年4月間，戊○○持用不詳號碼電話撥打己○○持用之行動電話，聯繫交易毒品海洛因事宜，前後約7次向己○○購買海洛因施用，每次交易價額均為1千元，交易地點，均在南投縣南投市家樂福量販店附近。己○○販賣海洛因予戊○○所得7千元。（公訴人、原審認定為10次，得款1萬元，販賣日期為95年2月至95年8月間）
㈡、販賣予乙○○部分：於95年8月14日起至同月21日止，乙○○持用其0000000000號行動電話撥打己○○持用之0000000000、0000000000號行動電話聯繫交易毒品海洛因事宜，前後三次向己○○購買海洛因施用，均在南投縣○○鎮○○路麥當勞速食店門口交易，交易金額每次均為5百元。己○○販賣海洛因毒品予乙○○所得共計為1500元。（公訴人及原審誤為2500元、第三次地點亦有誤）
㈢、販賣予丙○○部分：於95年8月18日下午6時許，丙○○○○○鎮○○路○○○○號草屯農會以公用電話撥打己○○持用之0000000000號行動電話，聯繫交易毒品海洛因買賣事宜，雙方約在南投縣○○鎮○○路麥當勞速食店門口交易，丙○○交予己○○五百元，己○○則將等值之海洛因交付丙○○。己○○販賣海洛因予丙○○所得五百元。（公訴人及原審日期誤為95年8月16日）
㈣、販賣予辛○○部分：辛○○持用其0000000000（原審誤為511）號行動電話撥打己○○持用之0000000000及0000000000號行動電話，聯繫交易毒品海洛因事宜，分別於95年8月16日11時26分許、同年8月18日17時35分許及同年8月19日下午1或2時許，第一、二次在南投縣○○鎮○○路「好聖地汽車旅館」處、第三次在南投縣○○鎮○○路與仁愛街口，分別向己○○購買海洛因（起訴書誤載為安非他命）施用，每次交易金額均為1千元；己○○販賣海洛因毒品予辛○○所得共計為3千元。（起訴書及原審購買日期有誤）
㈤、販賣予庚○○部分：於95年8月18日中午12時左右，庚○○以公用電話撥打己○○持用之0000000000號行動電話，聯繫交易毒品海洛因事宜，雙方約在南投縣草屯鎮中山公園門口交易，庚○○交予己○○5百元，己○○則將等值之海洛因交付庚○○。己○○販賣海洛因予庚○○所得五百元。（起訴書、公原審誤為8
月17日）
㈥、販賣予丁○○部分：於95年8月21日中午12時許，丁○○以公用電話撥打己○○持用之0000000000號行動電話，聯繫交易毒品海洛因事宜，雙方約在南投縣草屯鎮敦和宮門口交易，丁○○交予己○○5百元，己○○則將等值之海洛因交付庚○○。己○○販賣海洛因予丁○○所得五百元。
二、嗣於95年8月21日17時30分，經警○○○鎮○○路○○○巷○○號屋內客廳桌上，發現 余世璋 所有之海洛因4包（驗餘合計淨重0．15公克、空包裝總重1．62公克）、針筒1支，經己○○同意後自其身上查出行動電話3支（含0000000000號、0000000000號行動電話）。丙○○等人不知己○○已被逮捕仍繼續撥打其電話，警方因分別於同日17時35分、18時、18時10分、22時，查獲丙○○、甲○○、乙○○、癸○○。另於95年8月22日15時45分、同日16時許，○○○鎮○○路敦和宮查獲辛○○、庚○○；於同年月24日17時40分許在草屯號仁愛街及忠孝街口，查獲丁○○；於95年8月30日11時40分○○○鎮○○路查獲戊○○，經逮捕詢問後，始悉上情。
三、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件證人癸○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、辛○○、庚○○、丁○○等人於警詢筆錄中之陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。但證人事後於法院所為之證詞，與警詢所為有不一致之情形時，如有較可信之特別狀況，且為認定犯罪事實所必要，依同法第159條之2規定，得為證據。本件癸○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、辛○○、庚○○、丁○○等人均係因打電話給被告欲購買毒品，且其等均確有施用毒品之犯行，其等因此遭警逮捕詢問，無違背人權保障有關規定，其等於警詢所為供述，如與審判中不符，而有可信之特別狀況，且為證明被告犯罪事實所必要，即得為被告犯罪之證據而有證據能力。辯護人謂係非法逮捕而取得之證詞，嫌有誤會。
二、證人癸○○、乙○○、丙○○等三人於95年9月15日在檢察官訊問時所為之陳述及證人戊○○、庚○○等二人於95年10月1日在檢察官訊問時所為之陳述，均經具結，且均無顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均有證據能力，得採為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告己○○堅決否認其有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與癸○○、乙○○、甲○○及丙○○等人均為普通朋友，癸○○、甲○○、丙○○均欠伊一千元，乙○○欠伊二千元，故其等均故意要陷害伊，伊只是與辛○○、庚○○、丙○○合買毒品云云。辯護人為被告辯護稱：癸○○等人非現行犯，警方之逮捕不合法，依毒樹理論，其等警詢證言，無證據能力。證人癸○○等人於偵查、審判中之證言，與警詢有諸多出入，可信性極低，不宜作為被告有罪之證據云云。
二、經查：
㈠、關於事實欄一、㈠被告販賣海洛因予戊○○部分：證人戊○○於95年10月11日檢察官訊問時具結後證稱：「我認識老虎（己○○），所以海洛因都是老虎（己○○）給我的。」、「我都打電話給他，他就會出來拿給我，今年二月份開始，我就會找他拿毒品，有時後會給他錢。」、「我都打他的行動電話，我都是跟他說，我有需要，就會約在南投市的家樂福附近，他就會拿一包給我，有時候我有錢就會給他錢（每次千元）」等語（見偵字第3687號偵查卷第191頁）；於原審法院審判時，檢察官詰問時證稱：「（證人是否曾經向被告買過毒品？）就是我有拿錢給被告。」、「（是否一手交錢一手交貨？）有時候有，有時候沒有。」、「（有時候沒有是何意？）就是我拿錢給被告的時候，他會出去一下，然後在拿毒品給我，有時候是我們互相請客的。」、「（證人向被告購買何種毒品？）海洛因。」、「（向被告購買海洛因之次數？）七、八次。」、「（時間？）95年2月份到95年3、4月份，之後我就沒有與被告聯絡了。」、「（交貨的地點？）二月份的時候是約在南投市家樂福量販店附近。」、「（八月中旬那次是否有向被告購買毒品？）沒有，但是我有詢問被告，然後被告說他身上現在有一點點，他說要拿給我，跟我一起平分。」、「（證人每次向被告購買毒品之金額？）大約是一千元。」、「（證人與被告購買海洛因是否會事先打被告的電話然後約地點？）是的。」、「（你是否撥打被告己000000000000之行動電話？）不是，二月份當時所拿的應該不是這隻，這隻是八月份當時所打的。」、「（被告己000000000000行動電話你如何得知？）是我們○○○鎮○○路中國石油加油站前遇到的時候被告告訴我的。」、「（之前為何說是十幾次？）應該是我忘記了，因為有時候是被告請我的，有時候是我請被告替我拿的。」、「（證人向被告購買毒品以一手交錢一手交貨之方式之次數？）大約7、8次。」、「（交易地點是否都是在南投市家樂福量販店附近？）是的。」等語（見原審卷第210頁以下）。戊○○於本院亦大致為相同之證述（見本院卷第129頁）。由上開證詞內容觀之，證人戊○○明確供陳有向被告購買海洛因之事實。又查證人戊○○有施用第一級毒品海洛因之習慣，其於95年8月30日警查獲，經警採集尿液，送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，呈嗎啡之陽性反應，此有該醫院檢驗報告乙紙附於偵查卷內可稽（見同上偵卷第184頁）。戊○○有施用海洛因之行為，確有向他人買海洛因之必要。依戊○○所證述，被告是於95年8月分使用0000000000之行動電話，二月份時不是，與上開0000000000號電話於95年7月20日才由 朱世佳 申請啟用之情形相符（見原審卷第164頁，震旦電信股份有限公司客戶資料）。是戊○○上開證詞關於「於95年2月份到95年3、4月份，向被告買海洛因7、8次，之後我就沒有與被告聯絡」之證詞，與事實相符。其向被告購買海洛因之日期，為95年2月至同年4月間。另交易之次數，因戊○○未能確定為7次或8次，認以7次為有利於被告。購買海洛因之金額，則以每次一千元為正確。是被告上開販賣海洛因7次給戊○○，每次一千元之事實可以認定。
㈡、關於事實欄一、㈡被告販賣海洛因予乙○○部分：證人乙○○於95年9月15日偵查具結後證稱：伊有施用海洛因毒品，都是向被告買的。95年8月21日打電話給被告不是為了買毒品。只是要被告請客而已。伊都是打0986的電話給被告，向被告買過三次毒品都是約在麥當勞，每次買5百元等語（見同上偵查卷第102、103頁）。95年7月21日警詢時證稱：都是以0000000000號撥打給被告0000000000號電話聯絡購買數量等事宜後，約定地點，三次均約○○○鎮○○路麥當勞門口交，金額分別為1千元、5百元、1千元等語（見同上偵查卷第32頁）。依被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄，乙○○持用之0000000000號行動電話於95年8月14日1時25分與被告0000000000號行動話通聯一次。於同月18日下午8時47分至下午9時25分間、同月19日下午4時2分至23分間，與被告之0000000000號行動電話通聯之情形，有上開通聯紀錄可憑（見偵字第3687號卷第112頁以下、原審卷第165頁以下）。乙○○所證述向被告買三次海洛因之次數與上開通聯次數相符。雖第一次向被告購買海洛因之日期、電話號碼不相符，但可能因日期已久，記憶模糊，或一時未交待清楚。但不影響乙○○確有於95年8月14日至同年月19日間向被告買三次海洛因之事實。另購買海洛因之金額，警詢與偵查中不符，以偵查所供五百元之金額，有利被告；且係經具結後所為，有可信性之擔保，而有證據能力，應以偵查之所證之五百元為可採。證人乙○○有施用第一級毒品海洛因之習慣，其於95年8月21被警查獲，於警詢中經警對其採集尿液，送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，呈嗎啡之陽反應，此有該醫院檢驗報告乙紙附於偵查卷內可稽（見同上偵查卷第172頁），可見證人乙○○確係以上開行動電話與被告連繫購買海洛因之事宜。被告辯稱係證人乙○○欠伊二千元，故以上開電話連繫還錢事宜云云，亦不足採信。被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行部分，可以認定。
㈢、關於事實欄一、㈢，被告販賣海洛因予丙○○部分：證人丙○○於95年9月15日檢察官訊問時證稱：「把錢給己○○，己○○就把毒品給我，我把錢給他之後，他就親自把毒品給我。」、「我都是先告訴他我要買五百元，己○○就會將毒品帶來，我們約好交貨的地點。」、「有時候會先向他拿毒品來吸，錢事後再給。」等語（見偵字第3687號偵查卷第100、101頁）。於原審法院檢察官詰問時證稱：「（95年8月21日當天沒有交易成功，之後8月16日是否有用公共電話打被告己000000000000之行動電話約定要買毒品，約定在草屯鎮中正麥當勞速食店門口，然後你就拿5百元給被告，被告就拿毒品給你？）是的。」、「（8月16日是否確實有打電話給被告，然後約在草屯鎮中正麥當勞速食店門口交易？是買什麼毒品？）是的，我是買海洛因。」、「（當天是否一手交錢一手交貨？）是的。」、「（當天是否被告親手將毒品交給你？）是的。」「（證人是否也有將現金五百元交給被告？）是的。」、（以下審判長詢問）「（證人與被告如何認識？）朋友介紹。」、「（是因為什麼原因介紹？）因為吸毒。」、「（朋友為何要介紹被告給你認識？）因為被告那裡有毒品。」、「（是否朋友告訴你被告那裡有毒品，所以說可以向被告購買毒品？）是的。」、「（證人剛剛所述，合買毒品是否實在？）因為有時候我也有身上沒有錢，然後找被告一起合買的」、「（95年8月16日當天你向被告購買毒品，或是一起合買？）是我向被告購買毒品。」、「（證人在警訊、偵訊時所述你向被告購買毒品海洛因是否實在？）實在。」等語（見原審卷第201頁以下）。丙○○於本院亦證稱：於95年8月21日被查獲前約4、5天有以公共電話打給被告0000000000號電話買毒品，毒品數量、金額如警偵訊等語（見本院卷第169頁）。依上開0000000000號行動電話通聯，於95年8月16日並無通聯，於95年8月18日下午6時間（丙○○於警旬證稱於95年8月16日18時許，向己○○買海洛因）則有與000000000電話通聯之情形，上開000000000電話為裝設於○○鎮○○路○○○○號草屯農會之公共電話，有中華電信南投營運處函可憑。是丙○○上開「95年8月16日下午6時許」，顯係95年8月18日下午6時許」之誤。應予更正。又查證人丙○○有施用第一級毒品海洛因之習慣，其於95年8月21日警查獲，於警詢中經警對其採集尿液，送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，呈嗎啡之陽性反應，此有該醫院檢驗報告乙紙可稽（見同上偵查卷第176頁），可見證人丙○○確係以被告上開行動電話與被告連繫購買海洛因之事宜。被告辯稱係證人丙○○欠伊一千元，故以被告上開電話連繫還錢事宜云云，亦不足採信。是本件被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行部分，足可認定。
㈣、關於上述事實欄一、㈣被告販賣海洛因予辛○○部分：證人辛○○於原審法院檢察官詰問時證稱：「（證人的手機號碼？）0000000000」、「（是否有用該支手機打給被告的手機0000000000？）是的。」、「（你在95年8月份這段期間大約打幾次給被告？）5、6次。」、「（打電話給被告的目的？）看他身上有沒有毒品。」、「（是詢問何種毒品？）海洛因。」、「（95年8月份期間是否有從被告身上拿到海洛因？）有。」、「（次數？）2、3次。」、「（是否2、3次都會給被告新臺幣1千元？）沒有，就是直接拿而已。
」、「（被告在何處拿海洛因給你？○○○鎮○○路『好聖地汽車旅館』2次，另外還有○○○鎮○○路與仁愛街口
。」、「（該三次是否都是在95年8月？）是的。」、「（被告拿海洛因給你，你是否事先都有與被告聯絡地點？）
是的。」、「（8月10日第一次向被告購買毒品1千元的交易地點？）草屯博愛路汽車旅館旁邊的小路。」、「（8月12日第二次購買毒品的地點？）也是一樣。」、「（第三次地點？）就是在草屯碧山路與仁愛路街口。」等語（見原審卷第132頁）。依上開證詞內容觀之，證人辛○○坦承其向被告購買海洛因之事實，甚為明確。依被告所持用之0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄（見原審卷第164頁以下、偵字第3687號偵查卷第112頁以下），辛○○之0000000000號行動電話，係分別於95年8月16日11時26分許、同年8月18日17時35分許及同年8月19日下午1時許或20日下午2時許，有與被告持用之上開行動電話通話之情形。是辛○○所證稱電話聯絡購買海洛因之時間及使用之被告電話，應以通聯紀錄為準。即係於分別於95年8月16日11時26分許、同年8月18日17時35分許及同年8月19日下午1時許三次分別打給被告所使用之0000000000、0000000000號行動電話購買海洛因。又查證人辛○○有施用第一級毒品海洛因之習慣，其於95年8月22日被警查獲，經採尿，送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，呈嗎啡陽性反應，此有該醫院檢驗報告乙紙附卷可稽（見同上偵查卷第186頁）。是本件被告販賣第一級毒品海洛因予辛○○之犯行部分，亦堪以認定。
㈤、關於事實欄一、㈤被告販賣海洛因予庚○○部分：證人庚○○於95年10月11日檢察官訊問時證稱：「95年8月17日我在草屯鎮的惠和醫院遇到他，當時是我問他你那裡有沒有四號？他就說他有，他拿了毒品給我，我拿了五百元給他，錢是我主動給他的，因為我覺得不好意思。然後，他有留下電話給我，過了幾天我就打電話找他，他就沒有接電話了。」等語（見同上偵查卷第19頁）；於原審法院證稱：「（證人在警訊時，為何告訴警察說8月17日你在草屯中山公園打電話給被告，然後在中山公園門口跟被告買毒品？）我曾經在中山公園打電話給被告，但是日期我記錯了。」、「（詳細的日期）我沒有印象。」、「（是否在8月17日前後你曾經在草屯中山公園打電話給被告）是的。」、「（打電話給被告目的？）詢問被告是否有毒品。」同時證稱：被告拿海洛因給伊，伊硬拿500元給被告，然後因為伊要看醫生，身上沒有錢所以又拿回來，有說隔幾天要還他。現在還欠他，警訊所言實在，只是我在中山公園與被告聯絡時的日期記錯了，我確實有在中山公園與被告聯絡。打電話給被告問被告有無海洛因，是要被告幫伊，希望被告送伊海洛因等語（見原審卷第119頁以下）。庚○○於原審所為證詞，先後矛盾，不合事理，以其於偵查中之證詞，較可採信。另依被告0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該行動電話號碼於
95年8月17日並無任何通聯之情形，而是於翌日即95年8月18日上午11時32分，與000000000號公共電話（設於○○鎮○○路○○○○號草屯農會）、同日下午1時25分，與000000000號公共電話（設於○○鎮○○路357─2號統一超商）通聯，此有該通聯紀錄可憑（見原審卷第180頁、本院卷第165頁）。而庚○○亦原審法院證稱：打電話日期記錯了；於本院證稱：是被查獲前二、三天打的（庚○○係於95年8月22日16時在草屯鎮敦路敦和宮被警查獲，有草屯分局投草警刑字第0950002531號刑事案件報告書可憑）。是庚○○上開向被告購買海洛因之日期，應為95年8月18日。庚○○稱其交給被告之五百元嗣後被告有交還伊去看醫生，或是要被告幫伊，希望被告送伊海洛因云云，顯為意圖迴護被告之詞，不能採信。又查證人庚○○有施用第一級毒品海洛因之習慣，其於95年8月22日被警查獲，經警採尿送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，呈嗎啡陽性反應，此有該醫院檢驗報告乙紙附卷可憑（見同上偵查卷第182頁），庚○○確係有購買海洛因施用之事宜。被告販賣第一級毒品海洛因予庚○○之犯行部分，亦可以認定。
㈥、關於事實欄一、㈥被告販賣海洛因予丁○○部分：證人丁○○於原審法院證稱：有於8月21日在草屯用公共電話撥打給被告，伊於8月24日被警查獲，警察就問伊是否要向被告買毒品，然後伊就說因為被告認識藥頭，所以比較方便拿毒品，藥頭也是在草屯，與被告不熟。會知道與被告一起去購買毒品，是因去向藥頭買毒品的時候，遇到被告，然後因為我一個人要購買的金額不夠，所以就與被告一起湊錢。五百元可以購買到毒品，但是因為五百元所買的毒品比較少，因為一次買一千元的毒品量比較多等語（見原審卷第282頁）；於本院亦證稱是與被告合買毒品云云。證人丁○○雖證稱其係與被告一起湊錢向藥頭購買海洛因云云，又稱其係在藥頭處認識被告云云。惟查證人丁○○既自己認識藥頭，即無需透過被告向藥頭購買海洛因，因此其與被告間之電話連繫，並交付金錢予被告及自被告手中收受毒品，實際上即為向被告購買毒品海洛因。證人丁○○所證稱其係與被告一起湊錢去向藥頭購買海洛因云云，實係為迴護被告之託詞，此部分之證述不足採信。並有另依被告0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該行動電話號碼於95年8月21日12時之該小時內，有000000000號（設於○○鎮○○路557之19號統一超商）、000000000（設於○○鎮○○路○○○號）公共電話通聯之情形，此有該電話通聯紀錄、中華電信公司公用電話號碼、位置函可憑（見原審卷第70頁、本院卷第164頁）。
證人丁○○有施用第一級毒品海洛因之習慣，其於95年8月24日於警查獲，經警採尿，送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，呈嗎啡陽性反應，此有該醫院檢驗報告乙紙附於偵查卷內可稽（見同上偵查卷第180頁），證人丁○○確有以上開行動電話與被告連繫購買海洛因之事宜。被告販賣海洛因予丁○○之犯行部分，亦堪認定。
㈦、上開證人戊○○、乙○○、丙○○、辛○○、庚○○、丁○○等人於偵查時、原審法院或本院審理中，皆就被告確有以電話方式聯絡販賣海洛因之基本事實（有供稱為合買者，但仍不失為聯絡販賣海洛因之事實），為確切之供述，雖該等證人對於向被告購買毒品之總次數、時間、地點、數量、價錢等細節，因已經過相當時間，所證或有出入，而無法完全確定，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨可資參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、模糊，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節；且證人等係施用毒品之人，被查獲時難免緊張焦躁，無法仔細明確回憶每次毒品交易金額、時地或次數，其等無法明確記憶交易細節，乃為常情。該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，不得因前後指述之細節稍有不同，即認伊等證言不足為採，本院自得認其證述內容與事實相符部分予以採信。此外，復有被告所持有之海洛因四包（驗餘合計淨重0．15公克、空包裝總重1．62公克，已經原審法院以95年訴字第834號刑事判決諭知沒收銷燬確定，並送執行）及被告用以連絡販賣毒品所用之行動電話2支（門號分別為0000000000號、0000000000號）扣案可資佐證。是本件被告販賣第一級毒品海洛因之事實，事證明確，其犯行均堪以認定。被告所為辯詞，與事實不符，不能採信。
三、查我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，從而雖被告等否認有販賣海洛因之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價若干，惟依前開論述，被告販賣海洛因當有意圖營利之犯意，自足認定。
叄、論罪及處刑部分：
一、按學理上包括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價為已足。因刑事法若干犯罪行為，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而在立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，故立法上予以擬制，定為一罪。又95年7月1日施行之新刑法，刪除第56條關於連續犯之規定。本件被告所犯上開於95年2月至同年4月間（95年7月1日以前）販賣海洛因7次與戊○○之犯行，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意為之。依修正前即行為時之刑法第56條規定，應依連續犯規定以一罪論。修正後之刑法，已刪除連續犯之規定，則應分論併罰。比較修正前後之規定，以修正前之連續犯規定有利於被告。依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前之刑法第56條規定。
二、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一毒品，不得非法持有、施用、販賣。本件被告如事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因之行為，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。本件被告販賣第一級毒品海洛因予戊○○7次部分，應依修正前連續犯規定，論以一罪，因販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，無加重之必要。被告販賣海洛因予乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、辛○○等人海洛因多次之犯行，其行為之時間均在95年8月間，且地點均在草屯鎮，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，依前開說明，應認被告此部分販賣第一級毒品毒品予乙○○等人之犯行係包括一罪，公訴人認應分論併罰，嫌有未洽。被告上開連續販賣海洛因、包括一罪販賣海洛因之犯行，應予分論併罰。又查被告前因竊盜及違反毒品危害條例案件，分別經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑二年六月確定及臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定，經定應執行有期徒刑二年八月確定，於95年1月9日假釋出監，至95年3月25日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後（連續販賣海洛因部分延續至95年4月間，仍係95年3月25日執行完畢後所犯），五年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項，論以累犯，然販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重，罰金刑部分則加重其刑。本件被告販賣毒品，僅係零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，因本身亦染有施用毒品惡習，致罹販毒重典，本院衡以上情，認其犯罪情狀尚非無可憫恕，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，在客觀上足以令人同情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪，酌予減輕其刑，而被告就販賣第一級毒品部分因同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之。至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之。又95年7月1日修正施行前刑法第64條第2項、第65條第2項分別規定，死刑減輕者，為無期徒刑、或十五年以下十二年以上有期徒刑。無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。新刑法第64條第2項、第65條第2項，則修正為死刑減輕者，為無期徒刑。無期徒刑減輕者，為二十年以下十五以上有期徒刑。比較新舊規定，新法並非有利於被告。因此被告於95年2月至同年4月間販賣海洛因予戊○○之罪刑，應依修正前之刑法第64條第2項、第65條第2項規定。
三、原審判決對被告論處罪刑，固非無見，但被告被訴販賣海洛因給癸○○之犯行、販賣甲基安非他命給甲○○之犯行，不能證明，原審認被告此部分犯行，亦事證明確，認事有誤。另原審判決有事實欄括號內錯誤，認事未洽。被告上訴否認犯罪，非全無理由，應由本院將原審判決全部撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨犯後態度並非良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。（新修正刑法第51條業於95年7月1日施行，宣告多數有期徒刑者，定應執行刑時，修正前之刑法第51條第5款係規定：「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款則規定：「不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行刑）。
四、本件扣案第一級毒品海洛因四包（驗餘合計淨重0．15公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，但被告另因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢查官提起公訴（95年度偵字第1355、1535號）並經原審法院於95年12月11日以95年度訴字第834號號判決確定，有該判決一件附卷可參。上開扣案之第一級毒品海洛因四包，於該施用毒品案件中，經認定其係供被告施用，並經該確定判決宣告沒收銷燬，且已移送執行，無從再於本案諭知沒收銷燬。另扣案之行動電話二支（為0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡所插用），均為被告所有，已據被告於本院準程序供明（見本院卷58頁），且為供販賣第一級毒品使用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第一項規定宣告沒收。又被告販賣第一級毒品海洛因所得13000元，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。ＳＩＭ卡為行動電話公司所有，不得諭知沒收，併此敘明。
肆、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：癸○○於95年7月初某日，以公用電話或其母申辦之0000000000號行動電話撥打己○○所持用之0000000000號行動電話，聯繫交易毒品海洛因事宜之後，雙方約在南投縣草屯鎮敦和宮交易，癸○○交付己○○新臺幣（下同）5百元後，己○○再將藏放毒品之地點告訴癸○○令其拿取之，以此方式完成販賣一次；同年7月15日，癸○○以前揭聯絡及販賣方式，在南投縣草屯鎮惠和醫院門口處，以千元之代價向己○○購得海洛因一次，認被告涉犯上開販賣海洛因犯行。惟被告否認有販賣海洛因予證人癸○○之犯行。經查癸○○於95年7月21日17時30分被警查獲，於同日20時15分警詢證稱：於95年7月初、7月15日，以0000000000號行動電話打給被告持用之0000000000號行動電話，向被告己○○販賣海洛因予癸○○共二次（見偵字第3687號卷第22頁）；於95年9月15日偵查中證稱：以0000000000號行動電話打給被告0986的電話買二次毒品，時間、地點忘了（見同上偵卷第101頁）。癸○○證稱係打給被告所持用之0000000000號行動電話，但該電話係由住於南投縣○○鎮○○路○○○號之朱世佳於95年7月20日申請以啟用，有震旦電信股份有限公司之該行動電話啟用日期資料可憑（見原審卷第164頁）。被告不可能於95年7月1日、15日使用該行動電話。且依0000000000號行動電話通聯紀錄，該電話號碼於95年7月21日至同年8月17日間，均無通聯，是癸○○證稱於95年7月初、7月15日打給被告持用之0000000000號行動電話購買海洛因，顯與事實不符。癸○○上開證詞，不能做為被告販賣海洛因給癸○○之證據。本院審理時，對癸○○就上開通聯情形質問癸○○，癸○○亦反覆其詞，亦不得憑以為被告有販賣海洛因予吉祥之證據。此外，又查無其他證據足以證明被告有此部分犯行，因公訴人認被告於95年7月1日以後之販賣海洛因犯行，應分論併罰，因為無罪之諭知。
二、公訴意旨另以甲○○於95年8月14日起至同月21日止，甲○○持用其0000000000號行動電話撥打己○○持用之0000000000號行動電話聯繫交易毒品甲基安非他命事宜，前後三次向己○○購買甲基安非他命施用，第一次交易金額為1千元，第二、三次均為5百元，交易之地點均在南投縣草屯鎮惠和醫院門口，認被告涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯嫌云云。惟被告否認有此部分犯販賣甲基安非他命之犯行。經查，證人甲○○於95年8月21日22時被警在草屯鎮中山公園門口被警查獲，於同日警詢時，證稱自95年8月14日開始，以其0000000000號行動電話撥打己○○持用之0000000000號行動電話聯繫交易毒品甲基安非他命事宜，前後三次向己○○購買甲基安非他命施用云云；於原審法院則證稱：因怕被警察打，警詢才那樣說。被查獲當天是打電話給被告要去我朋友，警察就約伊至中山公園云云（見原審卷第286頁）；於本院亦為相同之證詞（見本院卷第130頁）。依被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，該電話號碼除於95年7月21日下午8時51分至10時01分間有與甲○○之0000000000行動電話通話之情形外，並無其他通話之事實。是甲○○於警詢所為以其0000000000號行動電話打被告持用之上開行動電話號碼向被告購買甲基安非他命，即與事實不符，不能為被告有於95年8月14日至95年8月21日間販賣甲基安非他命給甲○○之證據（即無證據能力）。另被告是於95年8月21日17時30分即被警○○○鎮○○路○○○巷○○號被警查獲，上開通話係在被告被查獲後，被告不可能以上開通話出賣甲基安非他命。此外亦查無其他證據足以證明被告有上開販賣甲基安非他命予甲○○之犯行，被告此部分犯罪不能證明，應為無罪之諭知。
三、公訴意旨另略以：被告另於95年2月至同8月中旬間，三次販賣海洛因予戊○○，尚涉犯有販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。公訴人認被告有此部分犯行，無非以戊○○仿95年8月30日警詢時、偵查中，曾證稱於95年2月左右始向被告買海洛因，最後一次95年8月中，購買過十多次之證述，為其論據。惟戊○○於偵查中即證稱：正確次數，伊忘了（見偵字第3687號偵第192頁）。於原審則改稱：「七、八次」「時間是95年2月份至95年3、4月份，之後就沒買了。」等語（見原審卷第204頁）。本院斟酌戊○○前後之證詞及被告之行動電話號碼使用情形，認戊○○於原審法院所為較有利於被告之證詞，可以採信。被告上開販賣海洛因予戊○○三次之犯行，不能證明。公訴人認被告於95年7月1日以前之犯行，與有罪部分（即販賣予戊○○7次部分），有連續犯之關係，爰不另為無罪之諭知。95年7月1日以後之被訴販賣予戊○○部分，公訴人認應分論併罰，爰另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第項第2款、第59條、第64條第2項、第65條第2項、第2條第1項，95年7月1日修正施行前之刑法第56條、第64條第2項、第65條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中華民國96年12月5日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡美娟中華民國96年12月6日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。