最高法院96年度台上字第5350號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5350號刑事判決

裁判日期：民國96年10月11日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五三五０號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第六三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第六三八一、七七一九、一一六七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決㈠、認定上訴人即被告甲○○係台南市政府工務局土木課技士，自民國九十年二月間起，擔任台南市○○路○○街相關工程之承辦人，係依據法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員。而如原判決事實欄所載之海安路地下街相關工程，其中台南市○○路○○街暨地下停車場新建工程（以下簡稱為海安路地下街工程），分為二期均由漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）設計監造，嗣台南市政府與漢茵公司解除委託設計監造合約，雙方並舉行協調會議達成如原判決事實欄所載之結論，漢茵公司即一方面向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁判斷，另一方面則向台南市政府請領海安路地下街第二期工程及第三期款新台幣（下同）六百二十六萬二千二百元。惟台南市政府質疑漢茵公司未合理說明相關事項，且漢茵公司所提出第二期工程及第三期之設計圖說與說明書，並未經台南市政府核可等理由，認與契約不符而未支付第三期款。台南市政府於仲裁案之詢問會中，並主張漢茵公司僅得請求四百五十二萬二千八百十八元，仲裁協會先於九十一年十月二十八日，作成仲裁判斷略謂：海安路地下街第一期工程，台南市政府應給付漢茵公司關於「第一次變更設計費」、「台南市○○路○○街工程多目標使用方案設計費」（即 黃崑山 案）、「日建案設計費」與「延長工期監造費」等款項，共計五千六百六十一萬三千零七十五元；海安路地下街第二期工程，台南市政府應給付漢茵公司三百七十八萬零六百十七元，兩項合計應給付金額共計六千零三十九萬三千六百九十二元，以及自八十九年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。仲裁協會另於九十二年一月六日，以（
92）仲業字第九二００三０號函，檢送仲裁判斷書予台南市政府及漢茵公司，仲裁判斷書理由中同時敘明漢茵公司追加請求判斷之第二期工程、第三期設計費為有理由，台南市政府應依契約給付給漢茵公司。台南市政府依上應給付漢茵公司海安路地下街第二期工程之設計費，包括第三期與第四期款，兩項合計共一千零四萬二千八百十七元。嗣台南市政府於九十一年十一月八日，由 許添財 市長主持之「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，討論因應方案之結論為：另委託律師對漢茵公司提出撤銷部分仲裁判斷之訴，且對仲裁判斷主文中，法、理上無爭議之款項，可支付予漢茵公司。漢茵公司實際負責人 郭炎塗 於收到前開仲裁協會仲裁判斷主文書後，向台南市政府工務局建議核撥仲裁結果無爭議部分，經台南市政府以（91）工五三三號列管交甲○○承辦，郭炎塗另因認為參與「海安路地下街ＢＯＴ推動小組」，由台南市政府聘請之顧問即被告乙○○，對海安路地下街相關工程之處理具有影響力，乃請乙○○協助請款事宜，並表示願意給付乙○○一定比例之報酬。甲○○因認台南市政府僅須依在前開仲裁案中，所主張之四百五十二萬二千八百十八元給付即可，郭炎塗乃提出同意書及同意書補充說明各一紙，由漢茵公司同意僅向台南市政府請求給付四百五十二萬二千八百十八元，其餘部分不再另提請求。甲○○即於九十二年一月二十日簽文，以前述台南市政府在仲裁時所提出的計算式為基礎，同意支付海安路地下街第二期工程第三、四期設計費，合計四百五十二萬二千八百十八元給漢茵公司，經市長許添財於九十二年一月二十七日批准辦理，台南市政府即於九十二年一月三十日，將前開款項匯入漢茵公司第一商業銀行富強分行帳戶內。郭炎塗為答謝甲○○讓漢茵公司請領上開款項，於九十二年二月初某日，在成功大學網球場附近車內，交付六萬元給甲○○，甲○○對於職務上原即應簽請同意付款之行為，收受該六萬元。郭炎塗另為答謝乙○○之協助聯繫、協調請款事宜，於九十二年二月十二日，利用其開車載乙○○至台南機場搭機之機會，於途中交付乙○○四十五萬元答謝金（嗣經乙○○清點實際金額為四十四萬九千元），乙○○因認甲○○處理海安路地下街工程請款過程辛苦，乃於九十二年二月十四日，趁甲○○前往台北市參加會議時，與甲○○相約在台北市信義區中國石油辦公大樓附近碰面，由乙○○在車內交付其中之二十二萬五千元給甲○○，並告以該款項係郭炎塗給乙○○答謝款之一半。甲○○明知前開金錢之來源是郭炎塗，且與其簽請同意付款予漢茵公司之職務有對價關係，仍基於前開收賄之概括犯意予以收受等情。因而維持第一審關於論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑部分之判決，駁回甲○○在第二審就該部分之上訴。㈡、另以公訴意旨略以：被告乙○○於九十一年一月初起，經台南市長許添財聘任為台南市政府顧問，為台南市○○路○○街相關工程之推動小組成員，實際參與該小組相關會議及協助台南市政府處理相關業務，係受台南市政府委託承辦公務之人員。因漢茵公司向台南市政府請領海安路地下街工程相關款項遭拒，郭炎塗乃將相關工程嚴重錯誤之資料等交市長許添財，藉此向台南市政府施壓給付漢茵公司相關款項，市長許添財將郭炎塗所交付之資料等轉交乙○○研究，再交由甲○○處理，乙○○於九十一年九月間，為協助台南市政府解決與海安路地下街工程相關之仲裁案，經甲○○邀請郭炎塗在台南市某家咖啡廳見面，郭炎塗發現乙○○手上有其交予市長許添財之相關資料，因認乙○○係市長許添財之親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程之處理。郭炎塗除向台南市政府工務局提出建議核撥漢茵公司款項外，另頻頻以電話與乙○○、甲○○交涉，並陸續於九十二年一月十日及同年月十六日，與乙○○期約：若其能協助漢茵公司取得海安路地下街第二期工程第三期與第四期之設計費，伊承諾給付乙○○一成或五十萬元做為答謝金。嗣甲○○即鬆口表示願意簽文付款予漢茵公司。乙○○、甲○○與郭炎塗等三人即緊密聯繫，以郭炎塗提出之草稿為簽文參考，經乙○○與甲○○討論商定後，由甲○○於九十二年一月二十一日簽文，以前述台南市政府在仲裁時所提出的計算式為基礎，同意支付海安路地下街第二期工程第三、四期設計費，共四百五十二萬二千八百十八元給漢茵公司，經市長許添財於九十二年一月二十七日批准辦理，台南市政府即於九十二年一月三十日，將款項匯入漢茵公司第一商業銀行富強分行帳戶內（扣除匯費後，實際入帳金額為四百五十二萬二千七百六十八元）。郭炎塗即於九十二年二月十二日，利用其開車載乙○○到台南機場搭機之機會，於途中交付乙○○四十五萬元答謝金（嗣經乙○○清點實際金額為四十四萬九千元）。乙○○並於九十二年二月十四日，趁甲○○到台北市參加會議時，與甲○○相約在台北市信義區中國石油辦公大樓附近碰面，由乙○○在車內將其中之二十二萬五千元交付給甲○○。乙○○與甲○○二人，基於共同犯意聯絡與行為分擔，明知辦理海安路地下街相關工程為彼等職務上之行為，仍分別收受郭炎塗二十二萬四千元及二十八萬五千元之賄款。因認乙○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。惟經審理結果，不能證明乙○○犯罪，因而維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由欄論述：郭炎塗於審判外之陳述……，並未具結，不得作為證據（原判決書第六頁第四至六行）等情，是否說明郭炎塗於審判外供述各情並無證據能力？乃原判決認定甲○○有前揭犯行，復又援引郭炎塗於檢察官偵查中供述各情（原判決第七頁第一至六行），為其主要論據之一，是否說明郭炎塗於檢察官偵查中供述各情為有證據能力？其理由欄前後之論述說明，不盡一致，逕採郭炎塗於檢察官偵查中供述各情，為不利甲○○認定之依據，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。又刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形、蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。而考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定之。原判決認定甲○○有前揭犯行，係援引甲○○於法務部調查局台南市調查站供述各情（原判決第六頁第二十二行至第七頁第一行、第七頁第十至十四行、第八頁第八至十七行），為其主要論據之一。然甲○○原審選任辯護人具狀為其辯稱：經播聽九十二年六月二十七日，調查員詢問甲○○過程之拷貝錄音光碟後，發現調查員於過程中並未依法全程錄音；經第一審勘驗結果亦認「於錄音到本次詢問筆錄第九頁十二、十三行左右，錄音帶終了」，有第一審勘驗筆錄可稽，調查站九十二年六月二十七日詢問筆錄，自第九頁第十三行起至末了之記載，其內容並非甲○○之供述，該調查筆錄不得作為證據（原審卷第一宗第一二七至一二八頁）等情。甲○○上開辯解各情是否屬實，其與甲○○於調查站供述各情，是否可採為不利甲○○認定之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明甲○○上開辯解各情，其何以不能為有利甲○○論斷之理由，逕採甲○○於調查站供述各情，為不利甲○○認定之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈢、貪污治罪條例第八條第二項前段規定，犯該條例第四條至第六條之罪而在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。其所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白。原判決理由欄說明：甲○○於犯罪後將收賄款項繳交台灣台南地方法院檢察署……（原判決第十二頁第二十至二十二行）；……甲○○固坦承有收取前開金錢之事實，然矢口否認其合於公務員收賄罪之構成要件，認其不成立該罪，並非僅對阻卻違法或阻卻責任之事由有所主張或辯解，尚難認其已自白犯罪，而得依貪污治罪條例第八條第二項之規定減輕其刑（原判決第十二頁第二至九行）等情。然原判決援引甲○○於調查站及檢察官偵查中供述：「郭炎塗在車內交付我六萬元，並表示那是要感謝我對漢茵公司的幫忙」、「郭炎塗曾向我表示，本案他也會向乙○○答謝」（原判決書第七頁第十至十三行）；並論述說明甲○○係台南市政府工務局土木課技士，承辦海安路地下街相關工程，明知漢茵公司請領設計費 孔急 ，嗣台南市政府就在法理上無爭議之款項，即四百五十二萬二千八百十八元部分同意先予給付，竟於台南市政府給付上開款項後，先後對其職務上之行為，收受漢茵公司負責人郭炎塗所交付之六萬元，及由乙○○收受郭炎塗交付之四十四萬九千元中之二十二萬五千元等情，業據甲○○在調查站及檢察官偵查中坦白承認（原判決第六頁第二十二至三十行）等情，苟俱屬無訛，則原判決未說明甲○○究係於偵查中否認其所為合於公務員職務上行為收賄罪之構成要件？抑係於事實審法院審理中否認其所為合於公務員職務上行為收賄罪之構成要件？亦未說明甲○○否認辯解之具體內容究竟如何？逕以上開並非明確之理由，即認甲○○所為不符合貪污治罪條例第八條第二項前段，即於偵查中自白並自動繳交全部所得財物，減輕其刑之規定，致甲○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈣、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，其中，同謀共同正犯，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。且共同之犯意聯絡，不論明示通謀或相互間默示合致，均屬之。原判決事實欄認定記載：……郭炎塗因認為參與「海安路地下街ＢＯＴ推動小組」，由台南市政府所聘請不具公務員身分之市府顧問乙○○，對海安路地下街相關工程之處理具有影響力，乃請乙○○協助請款事宜，並表示願意給付乙○○一定比例之報酬（原判決第四頁第一至五行）……甲○○即於九十二年一月二十日簽文，以台南市政府在仲裁時所提出之計算式為基礎，同意支付海安路地上街第二期工程第三、四期設計費合計四百五十二萬二千八百十八元給漢茵公司（原判決第四頁第十三至十六行）……郭炎塗為答謝乙○○之協助聯繫及協調請款事宜，於九十二年二月十二日，利用其開車搭載乙○○到台南機場搭機之機會，於途中在車內交付四十五萬元答謝金給乙○○（經乙○○清點實際金額為四十四萬九千元）（原判決第四頁第二十五至二十九行）等情。於理由欄援引甲○○於調查站及檢察官偵查中供述：「郭炎塗曾向我表示，本案他也會向乙○○答謝」（原判決第八頁第八至十行）；援引郭炎塗於第一審審理中證稱：伊是因有去拜託乙○○幫忙請款，乙○○有幫忙，所以為了感謝乙○○，才給他四十五萬元（原判決第二十四頁第三十行至第二十五頁第一行）等情，苟俱屬無訛，則乙○○於漢茵公司上開請款之過程中究為如何之幫忙，其與甲○○同意支付漢茵公司上開款項間究有無關聯？又郭炎塗給付乙○○上開金額，甲○○事前是否確全不知情？尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明。逕以並無證據足資證明甲○○、乙○○二人，事前曾就乙○○向郭炎塗收受四十四萬九千元一事為謀議等情為由，即為乙○○無罪之諭知，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。⑵、刑法第三百三十九條第一項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺。原判決事實欄記載：……郭炎塗因認為參與「海安路地下街ＢＯＴ推動小組」，由台南市政府所聘請不具公務員身分之市府顧問乙○○，對海安路地下街相關工程之處理具有影響力，乃請乙○○協助請款事宜，並表示願意給付乙○○一定比例之報酬（原判決第四頁第一至五行）……郭炎塗為答謝乙○○之協助聯繫及協調請款事宜，於九十二年二月十二日，利用其開車搭載乙○○到台南機場搭機之機會，於途中在車內交付四十五萬元答謝金給乙○○（經乙○○清點實際金額為四十四萬九千元）（原判決第四頁第二十五至二十九行）等情。然台南市政府支付漢茵公司海安路地下街第二期第三、四期設計費四百五十二萬二千八百十八元之過程中，擔任台南市政府顧問之乙○○究有無影響力？乙○○於該過程中究有無協助聯繫及協調請款事宜？而苟擔任台南市政府顧問之乙○○對上開事項並無影響力，或乙○○於該過程中並無協助聯繫及協調請款事宜，則乙○○所為是否構成刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，及該部分與本件基本社會事實是否同一而為起訴效力所及，俱與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕為有利乙○○之論斷，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。檢察官及甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十八日
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