裁判字號：最高法院98年台上字第5372號刑事判決
裁判日期：民國98年09月17日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五三七二號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第六三八一、七七一九、一一六七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○連續收受賄賂部分之科刑判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑〔即收受新台幣（下同）六萬元部分，處有期徒刑三年，褫奪公權三年；至收受二十二萬五千元部分，不另為無罪之諭知。被訴背信部分，業經第一審諭知無罪之判決確定〕；另維持第一審諭知被告乙○○無罪（收受二十二萬四千元）之判決，駁回檢察官就乙○○部分在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）甲○○部分：貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。反之，若他人所交付之物係基於行賄意思，則其物即屬賄賂，無論行賄之他人係直接或間接交付該物，均不影響該物係賄賂之性質。１、原判決以甲○○自偵查至原審審理時，均自白其就所承辦漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）請領四百五十二萬二千八百十八元設計費之職務，向漢茵公司實際負責人 郭炎塗 收取六萬元之事實，且與郭炎塗於第一審供述之情節相符，因認甲○○對於職務上之行為收受郭炎塗交付之賄賂六萬元等情（見原判決正本第七頁理由欄甲、貳之三）。然郭炎塗於第一審係證稱：過年期間，彼有以紅包袋裝現金六萬元交給甲○○，因為「六」是吉祥數字，故包六萬元；包六萬元給甲○○時，是說給他過年的，甲○○事先未向彼要求等語（見第一審卷乙第二０、二一頁）。原判決謂甲○○之自白與郭炎塗第一審之供述相符，因認甲○○所收受之六萬元係賄賂，核與上引卷內證據資料未盡一致，有證據上理由矛盾之違法。２、原判決援引郭炎塗於第一審證稱：「我是覺得他（指甲○○，下同）幫忙我很多，臨時決定請他過來，包個紅包給他」、「以公司立場來講，甲○○並沒有幫忙，他反而讓我們損失四百多萬元，但當時實際上沒有辦法，我非接受不可」等語，認定郭炎塗係因請款事宜，覺得受甲○○幫忙甚多，因而行賄等情（見原判決正本第七頁理由欄甲、貳之四㈠）；並以甲○○收受該六萬元時，已明知係與其職務行為有對價性，且其與郭炎塗係因處理海安路地下街工程而認識，並非舊識，亦無私人情誼，卻仍予收受，其行為顯已侵害公務員職務行為之不可收買性而成立收賄犯行（見原判決正本第八頁理由欄甲、貳之四㈢）。但於論斷甲○○收受乙○○所交付之二十二萬五千元部分，卻謂甲○○雖明知該款項係郭炎塗感謝幫忙漢茵公司請款事宜，然郭炎塗就該四十四萬九千元部分並無直接行賄甲○○之意思，甲○○收受該二十二萬五千元之行為與收受賄賂罪之構成要件尚有未合（見原判決正本第二四頁理由欄丙、叁）。對於甲○○收受同屬郭炎塗因感謝幫忙漢茵公司請款事宜所交付之款項是否為「賄賂」，前後理由之說明顯然齟齬，有理由矛盾之違誤。（二）乙○○部分：１、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至同法條之三及同法條之五之以傳聞證據具有證據能力之例外情形在內。原判決就證人郭炎塗於法務部調查局台南市調查站調查員詢問及台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）檢察官訊問時之陳述，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二及同法條之一第二項具有證據能力之例外情形未加說明，徒以郭炎塗之上開陳述均屬審判外之陳述，率認各該陳述不具證據能力，均不得作為證據（見原判決正本第一四頁理由欄乙、貳），自有違背證據法則及判決理由不備之違法。又證人郭炎塗於民國九十二年九月十九日台南地檢署檢察官訊問時，係以證人身分接受訊問，並已依法具結（見第七七一九號偵查卷第二三六至二三八頁）；原判決謂郭炎塗於偵查中以證人身分所為之陳述未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，應不具證據能力云云（見原判決正本第一四頁理由欄乙、貳），亦與卷內資料不符。２、刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。有關公務員之定義已有修正，凡受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，其承辦人員應屬刑法上公務員，故修正後刑法第十條第二項第二款將之明定為刑法所稱之公務員。再貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自九十五年七月一日起施行，與刑法採同一之公務員定義。原判決援引證人即台南市長 許添財 之證詞，認定乙○○僅係台南市長聘任之台南市政府顧問，並參加海安路地下街ＢＯＴ推動小組，對行政單位而言，基本上該推動小組之會議結論只是參考用，故乙○○並非受公務機關（台南市政府）委託承辦公務之人等情（見原判決正本第一七頁理由欄乙、伍之一㈡）。然依卷附甲○○於九十二年一月二十日簽請准予給付漢茵公司四百五十二萬二千八百十八元之簽呈說明一、二、九記載，該項簽請給付款項事宜，係依據海安路地下街ＢＯＴ推動小組九十一年十一月八日及九十二年一月十日兩次會議結論辦理等情（見第六三八一號偵查卷第一宗第四九至五二頁）；則海安路地下街ＢＯＴ推動小組之會議結論，似係台南市政府相關承辦人員辦理相關公務之依據，非僅供參考之用。從而，本件台南市長究係依據何法令聘任乙○○為台南市政府顧問？又係依據何法令成立海安路地下街ＢＯＴ推動小組？該小組成員為何？職權如何？是否與台南市政府之公權力行使有關？倘與公權力之行使無關，如何得為甲○○簽請給付款項之依據？此俱與乙○○是否屬公務員、其犯罪是否成立等事項攸關，原審未予究明釐清，率行判決諭知乙○○無罪，併有判決理由不備及調查未盡之違法。檢察官及甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，均非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由欄丙甲○○不另為無罪諭知部分（原判決正本第二三至二四頁），基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十一日
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