裁判字號：最高法院90年台上字第7399號刑事判決
裁判日期：民國90年12月06日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十年度台上字第七三九九號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○甲○○共同選任辯護人 江松鶴 律師右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一○三七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一四○○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○、乙○○分別依序為桃園縣桃園地政事務所科員、僱工、技工。甲○○職司不動產各項登記之校對；丙○○、乙○○均職司不動產登記之登簿，均係依法令從事公務之公務員。民國八十三年九月間丙○○受理 林英男 向桃園地政事務所申請其所有坐落桃園縣○○鄉○○○段第二三二之九七、二三二之八八、同段蕃子窩小段三五一之五等地號土地及其上門牌號碼為桃園縣○○鄉○○○路○段○○○巷十一之三號三樓建物，設定新台幣（下同）三百萬元抵押權予 吳成琰 一案，明知上揭不動產早已設定其他抵押權（即設定予新竹區中小企業銀行本金最高限額一千一百萬元之第一順位抵押權，及設定予 張麗鶴 本金最高限額八百萬元之第二順位抵押權），竟於其職權製作之他項權利證書之登記次序上為登載為「壹」（即第一順位），繼由知情之甲○○校對覆核後發給，足以生損害於地政機關登記事項之正確性及吳成琰。又於同年十月間乙○○受理 洪敏雄 將其在林英男所有前揭桃園縣龜山鄉地號土地及其地上建物桃園縣○○鄉○○○路○段○○○巷十一之三號三樓所設定之抵押權讓與 秦富美 及 陳土火 一案，明知上揭不動產早已設定抵押權，竟在其職務上所製作之他項權利證書之登記次序欄內，登載內容不實之「一」字（即第一順位），並由知情之甲○○覆核後發給，均足生損害於地政機關登記事項之正確性及秦富美、陳土火等情。因認被告等均涉有刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪嫌。經審理結果，認被告等均犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、桃園地政事務所辦理本件不動產抵押權登記程序為：「首先由收件櫃台辦收受送件人所送來的登記申請書證明文件，再交給審查人員，審查合格後，會蓋擬准予登記的章字，再由復審審核，審核後就可以准予登記，先將文件交給書狀管理人員，由承辦人員編狀再交由登簿人員登簿繕狀，至於先登簿或先繕狀，無一定的規定，繕狀登簿完成後由校對人員校對登記簿及權狀內容是否正確」等情，業據 王昌富 於偵查中供證甚詳（見偵字第一四○○○號卷第九頁反面、第十頁），果屬實在，辦理不動產登記係採分層負責，似非一人可獨自完成。本件原判決公訴意旨以丙○○、乙○○均職司不動產之登簿工作，如屬無訛，則本件抵押權之設定登記，在丙○○、乙○○登簿前，是否已先經審查人員審查，並經復審人員審核？審查、復審分別由何人負責？於審查、復審後，除加蓋擬准予登記之章外，有無在文件上另外簽註登記順位等文字或意見？如有，簽註之文字或意見如何？被告等是否因受該簽註意見而於渠職權製作之他項權利證書之登記次序上為登載為「一」？凡此，與被告等犯罪之成立，非無關連，本院前次發回意旨曾有指明，原審仍未詳為調查究明真相，率予判決，自嫌速斷。㈡、按刑法上之故意，有直接故意與間接故意，刑法上所謂「明知」，乃指對於構成犯罪事實之認識，即對構成犯罪事實有直接故意而言。原判決理由欄先記載：抵押權之登記，其順位是否第一順位，自較其他順位之抵押權更易辨識，被告等實無誤認之可能，被告等對於核發吳成琰、陳土火、秦富美之他項權利證明書上有關彼等所設定抵押權順位為「一」之登載，應為被告等所明知，堪為認定等語（見原判決第四頁第十三行至第十六行），即認定被告等對於犯罪事實有明知。但於理由內又記載「被告等於系爭他項權利證書上為錯誤之抵押權順序登載，無直接故意之明知而為不實事項之登載，足堪認定」等語（見原判決第五頁第四行至第六行），就被告等是否明知，前後所述矛盾，自有判決理由矛盾之違法。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
又本件第一審判決後，該院於八十六年六月二十四日以郵寄方式送達判決正本，被告等分別於同年六月二十六日至二十八日收受判決正本， 渠共同 選任辯護人 陳鄭權 律師亦於六月二十七日收受判決正本，有送達證書四份可證。惟該院於八十六年六月二十四日送達判決正本於檢察官陳大偉，該檢察官卻遲於同年十一月三日始收受送達，亦有送達證書可證（見第一審卷第五十二頁），其故何在？攸關檢察官第二審之上訴是否合法，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十一日