裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第23號民事判決
裁判日期：民國98年02月03日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第23號上訴人丙○○
甲○○辰○○午○○卯○○巳○○未○○辛○○申○○○共同訴訟代理人 藍松喬 律師視同上訴人戊○○被上訴人寅○○
乙○○ 菊素貞 己○○壬○○癸○○丁○○丑○○子○○庚○○上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年11月11日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第172號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。」、「第一項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。」，民事訴訟法第56條之1第1項、第3項前段分別定有明文。次按言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人有關由其一造辯論判決之聲請。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限。此觀同法第386條第1款、第451條第1項規定自明。另「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合。」，最高法院69年台上字第3752號判例參照。
二、經查：㈠上訴人丙○○、甲○○、辰○○、午○○、卯○○、巳○
○、未○○、辛○○、申○○○（下稱丙○○等9人）起訴主張坐落桃園縣平鎮市○○段1475、678、680、681、
682、683、684、685、686、690地號土地（重測前，依序為同市○○段53、87之2、88、88之3、87、88之5、87之4、87之5、88之6、88之10地號土地，以下合稱系爭土地）屬兩造先人 葉甫仁 、 葉甫田 、 葉甫興 三房所有，各房權利均為三分之一，雖以葉甫仁為放領名義登記，惟隱有信託及借名登記之實，並共同簽立分鬮書。嗣葉甫仁、葉甫田、葉甫興先後亡故，其等為葉甫田、葉甫興之繼承人，系爭土地每筆三分之二均分歸其取得，然葉甫仁之繼承人即被上訴人竟就系爭土地分別辦理繼承分割登記，顯係無權占有。爰依上開分鬮書之約定，請求被上訴人應將原判決附表⑴⑵⑶所列持分所有權土地，就其各別持有，其中各三分之二所有權移轉登記與其公同共有。
㈡嗣丙○○等9人於原法院訴訟中，依民事訴訟法第255條第
1項第5款規定，追加未起訴之公同共有人戊○○為原告，並聲請原法院裁定命戊○○於一定期間追加為原告。原法院以戊○○所在不明，逕於民國97年4月24日裁定追加戊○○為原告（下稱追加原告裁定，見原審卷㈡第3頁）。但該追加原告裁定並未列戊○○為當事人，且遍觀原審全卷，均未見該追加原告裁定送達戊○○之原法院送達證書（戊○○設籍在「桃園縣平鎮市○○路○段○○號」）、公示送達證書或桃園縣平鎮市公所揭示公示送達公告之回覆函，則該追加原告裁定自未對戊○○發生效力。縱令原法院於98年1月20日以桃院永民倫96年度重訴字第172號函復本院略稱對該追加原告裁定「已行補正公示送達程序」等語（見本院卷第36頁），惟仍難生追復之效力。
㈢準此，戊○○既未經合法追加為原告，自無到場應訴之義
務。乃原法院逕列戊○○為原審共同原告，進而就往後之訴訟程序期日通知及訴訟文書，對之為公示送達，並於97年10月14日上午11時10分以戊○○未於言詞辯論期日到場，依丙○○等9人之聲請，由其一造辯論而為判決（見原審卷㈡第59頁），顯係對非原告之人為判決，非但有違民事訴訟法第56條之1規定，且與同法第386條第1款規定不合。揆諸首揭說明，原法院准對戊○○為一造辯論判決，顯害及戊○○之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令。又戊○○與丙○○等9人為公同共有人，依丙○○等9人之起訴聲明觀之，本件為固有必要共同訴訟，雖僅有丙○○等9人提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項規定，其上訴效力及於戊○○，併列戊○○為視同上訴人，因原法院對戊○○及丙○○等9人為全部敗訴之判決，本院實無從割裂處理，而丙○○等9人復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第37-39頁），則為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，將本件發回原法院重行審理。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國98年2月3日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官陳麗芬法官張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年2月3日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。