臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第126號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第126號民事判決

裁判日期：民國103年11月17日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上易字第126號上訴人即附帶被上訴人 鄭財益
鄭智元 鄭智堯 共同訴訟代理人 邱揚勝 律師複代理人 林鼎越 被上訴人即附帶上訴人 謝翠霞 訴訟代理人 薛西全 律師
劉妍孝 律師 楊聖文 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國103年2月11日臺灣高雄地方法院102年度重訴字第155號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103年11月12日辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔，附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人提起上訴，對於第一審判決不服之聲明範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此依民事訴訟法第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，即可推知（最高法院30年抗字第66號判例可參）。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）提起附帶上訴，原係請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）鄭財益、鄭智元、鄭智堯再連帶給付新台幣（下同）215萬5944元，及其中40萬元自民國97年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣擴張為請求上訴人再連帶給付215萬5944元，及其中40萬元自97年10月28日起至清償日止，按年息20%計算之利息，此擴張部分核屬第一審判決其敗訴範圍，應為附帶上訴聲明之擴張，揆諸上開說明，自應准許。
二、被上訴人起訴主張：訴外人 鄭海祥 與 鄭瑩慧 （原名 鄭素勤 ）、 王泰堯 （原名 王明洲 ）於84年4月20日共同向伊借貸300萬元（下稱系爭借款），鄭海祥並提供其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），共同設定擔保債權總金額300萬元之抵押權予伊為擔保。嗣因借款逾期未清償，上開土地經伊聲請台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以97年度司拍字第414號裁定准予拍賣抵押物確定在案，彰化地院並以100年度司執字第18259號強制執行事件拍賣終結，於101年10月31日實行分配後，系爭借款尚有本金300萬元、利息448萬9451元及違約金100萬元，共計
848萬9451元迄未清償。鄭海祥業於91年8月20日死亡，上訴人為鄭海祥之繼承人，均未向法院聲請拋棄或限定繼承，依法應負連帶責任。爰依繼承及消費借貸法律關係，求為命上訴人應連帶給付伊848萬9451元（含本金300萬元、利息
448萬9451元及違約金100萬元），及其中300萬元自101年7月10日起至清償日止按年息20%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行之判決。（至追加被告鄭瑩慧部分另行裁定。）
三、上訴人則以：鄭海祥並無向被上訴人借貸系爭借款，被上訴人所提出之抵押權設定契約書、本票、抵押借款收據均非鄭海祥所親簽，鄭海祥亦未曾收受系爭借款。縱認王泰堯有向被上訴人借貸並取得180萬元之資金，亦僅係王泰堯與被上訴人間之借貸關係，與鄭海祥無關。被上訴人已就前開抵押不動產拍賣取償343萬4800元，被上訴人再向伊等請求系爭債務848萬9451元，有重利之虞，且利息請求權超過5年部分已罹於時效而告消滅，不得請求。另被上訴人請求違約金過高，應予酌減等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人60萬0264元（含本金60萬元、利息264元），及其中60萬元自97年10月28日起至清償日止，按年息20%計算之利息，暨違約金1元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴。上訴人聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。被上訴人則聲明：㈠對造之上訴駁回。㈡原判決關於駁回被上訴人後開第㈢項之訴部分廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人應再連帶給付被上訴人215萬5944元（含本金40萬元、利息75萬5945元、違約金99萬9999元），及其中40萬元自97年10月28日起至清償日止，按年息20%計算之利息。（至被上訴人於原審之請求經判決其敗訴未提起附帶上訴部分，未據聲明不服，業已確定）。
五、兩造不爭執事項：㈠鄭海祥（91年8月20日死亡）所有系爭土地，於84年4月13
日設定擔保債權總金額300萬元之抵押權予被上訴人（上訴人對是否為偽造有爭執）。嗣系爭土地經彰化地院97年度司拍字第414號裁定准予拍賣抵押物確定在案，經彰化地院10
0年度司執字第18259號強制執行事件拍賣終結，並於101年10月31日實行分配，執行費用3萬3840元，被上訴人基於抵押權人地位受分配340萬960元。
㈡上訴人為鄭海祥之繼承人，均未向彰化地院聲請拋棄或限定繼承。
㈢對被上訴人提出彰化地院100年度司執字第18259號分配表
、鄭海祥、 鄭木煉 、鄭財益、鄭智元、鄭智堯之戶籍謄本、鄭海祥之繼承系統表、彰化地院家事法庭101年12月21日函、102年3月4日函、97年度司拍字第414號裁定、他項權利證明書、被上訴人台中市第八信用合作社（下稱台中八信）存摺、原審卷一第125頁鄭海祥印鑑證明為真正。
六、兩造爭執事項：㈠鄭海祥有無共同向被上訴人借款？㈡若有，鄭海祥尚積欠被上訴人之本金及利息為何？㈢被上訴人請求違約金100萬元是否過高？
七、鄭海祥有無共同向被上訴人借款？㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。被上訴人主張鄭海祥、鄭瑩慧、王泰堯向其借款系爭300萬元款項，為上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由被上訴人舉證證明被上訴人與鄭海祥、鄭瑩慧、王泰堯間有借貸之意思表示合致及款項之交付。
㈡被上訴人主張就鄭海祥與鄭瑩慧、王泰堯有向其借貸之事實
，業據其提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票、被上訴人台中八信活期儲蓄存款存摺明細、抵押借款收據、鄭海祥印鑑證明為憑（原審卷一第44至46、79至81、99、12
5頁），上訴人則以前詞置辯。經查：卷附之鄭海祥印鑑證明為真正一節，為兩造所不爭執（原審卷二第82頁），經核本件抵押權設定契約書、本票、抵押借款收據鄭海祥印文與鄭海祥印鑑證明相符，足認上開文件鄭海祥印文為真正。參之鄭海祥本人曾於89年間在彰化縣和美鎮農會申辦抵押貸款，上開抵押貸款資料上「鄭海祥」之印文經內政部警政署刑事警察局鑑定，與本件抵押借款收據上借款人鄭海祥字跡旁之「鄭海祥」印文相符，業經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）102年度偵字第9849號案件鑑定明確，此經本院調取該卷核閱屬實（該卷第196至197頁），益徵本件抵押借款收據上鄭海祥之印文為真。至抵押權設定契約書、本票、抵押借款收據之鄭海祥之簽名縱非鄭海祥為之，而由他人代寫，但既加蓋鄭海祥印章之印文，該印文為真正，依民法第3條第2項規定，蓋章與簽名生同等之效力，應認上開文件為真正。被上訴人主張鄭海祥為系爭借款之共同借款人之事實，堪信為真。
㈢上訴人雖抗辯：上開本票非鄭海祥所親自簽名及蓋章，而係
盜蓋云云。按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院著有37年上字第8816號判例可資參照），是本件抵押權設定契約書、本票、抵押借款收據之鄭海祥印文為真正，縱由他人代為立據，除有反證外，仍應推定由本人授權為之，上訴人應就盜蓋之事實負舉證責任。鄭瑩慧於原審固證稱：鄭海祥印鑑證明係王泰堯從伊這裡偷去的，本票簽名是王泰堯偽造等語（原審卷一第133頁），然為證人王泰堯所否認（原審卷二第60頁），鄭瑩慧為系爭借款共同借款人且為鄭海祥女兒，所證述鄭海祥印鑑證明被王泰堯偷去等語，應係卸責、迴護之詞，委無可採。上訴人又提出本票2張及台灣高等法院台中分院86年度上訴字第2031號刑事判決（本院卷第75至80頁），以證明被上訴人主張之系爭借款，竟持有面額300萬元之本票2張，於本件訴訟提出者為票號WG00000000之本票，然於彰化地院97年度司拍字第414號拍賣抵押物事件所提出者係票號TS235852之本票，兩者顯不相同，債務人豈有同意簽發本票兩張，徒使自己陷於重複求償風險之理，且王泰堯曾於84年間有偽造鄭海祥本票，經判處罪刑之前科紀錄，足證上開本票非鄭海祥所親自簽名及蓋章，應屬盜蓋云云。惟被上訴人雖持有鄭海祥簽發之2張本票，然僅請求1筆借款，尚難因重複簽發本票，即認本票為偽造。又王泰堯固曾有偽造鄭海祥其他本票之犯行，惟不能推認本件本票、抵押借款收據、抵押權設定契約書等文件上鄭海祥之簽名及印文均係由王泰堯、被上訴人等人所偽造。況鄭財益對王泰堯、被上訴人等人，以偽造本票、抵押權設定契約書等文書提起告訴，經彰化地檢署以102年度偵字第9849號案為不起訴處分，經鄭財益聲請再議，台灣高等法院台中分院檢察署以103年度上聲議字第89號處分書亦駁回其再議，此有該卷可參，可見上開文件並非盜蓋甚明。
㈣又被上訴人主張系爭借款扣除利息後實際交付273萬元等語
（原審卷一第91頁），上訴人僅承認被上訴人交付王泰堯18
0萬元，其餘款項均未交付等語（原審卷一第116頁）。惟查，84年4月20日抵押借款收據雖記載：…於民國84年4月20日向謝翠霞女士借到新台幣300萬元正，確實收訖無訛等語（原審卷一第99頁），然被上訴人自承：是抵押權設定好 伊才 撥款的，簽立這張收據時還沒有撥款；伊是4月21日早上撥款，不是4月20日撥款等語（原審卷一第118頁、卷二第12頁），被上訴人既自承84年4月20日抵押借款收據簽立時尚未交付系爭300萬元款項，該借據所記載確實收訖無訛等語即非可採。又證人王泰堯雖證稱：伊僅擔任保證人，並未拿到 錢云云 （原審卷二第60、61頁），然王泰堯為系爭借款共同借款人，而非保證人，有抵押借款收據可稽（原審卷一第99頁），所證顯屬企圖脫免債務之詞，尚難採信，自無從證明借款人未收受180萬元之事實。
㈤上訴人既自認就被上訴人有交付借貸之180萬元，被上訴人
就此部分無庸再為舉證，惟仍應證明交付款項超過180萬元部分。被上訴人雖提出其於84年4月20日、同年月21日自台中八信活期儲蓄帳戶領出現金63萬元、20萬元之證據（原審卷一第80頁），至多僅能證明被上訴人有提領上開現金而已，不足以證明被上訴人將該款交付借款人。被上訴人又以：其於100年5月間向彰化地院聲請准予拍賣抵押物時，已表明債權額為300萬元，並提出系爭抵押借款收據影本，上訴人不僅未就准予拍賣抵押物裁定提出抗告，且於執行法院查封、鑑價、拍賣等程序進行時亦未提出任何陳述或異議，足見被上訴人確曾交付預先扣除27萬元利息後之273萬元予鄭海祥等共同借款人云云。惟上開拍賣抵押物裁定及強制執行程序，均僅就被上訴人之債權是否存在為形式審查，並無實質確定力，上訴人未於該程序提出異議，難認被上訴人即有上開債權存在。被上訴人既無法證明其交付超過180萬元借款之事實，應認被上訴人與鄭海祥、鄭瑩慧、王泰堯間之消費借貸關係，僅於180萬元範圍內存在。
㈥至上訴人於本院復否認有收受被上訴人交付之180萬元借款
云云。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，毋庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項分別定有明文。查上訴人既自認被上訴人已交付借款180萬元（原審卷一第116頁），業如前述，其雖以證人王泰堯否認有收受180萬元，且被上訴人及王泰堯歷次所述借款過程有所矛盾等節，以推翻自認，並提出彰化地檢署102年度交查字第166號案件102年7月18日、同年8月15日筆錄為據（本院卷第67至74頁）。惟上開筆錄關於被上訴人所述借款30
0萬元是否扣除利息27萬元後交付、被上訴人持有鄭海祥簽發本票2張是否偽造、借款時代書是否在場、借款利息係按月息3分計算或依中央銀行核定放款利率計算等情，縱令前後所述不符，核與被上訴人有無交付180萬元無關，尚無法證明被上訴人未交付借款180萬元，自不得據為撤銷自認之證據。又上開筆錄關於王泰堯所述其為系爭借款之保證人並未收受180萬元、其於90年之前不認識被上訴人、係鄭海祥親自辦理借款及抵押權登記、簽立借款係在地政課並無代書在場等情，固與被上訴人所述內容有異，然王泰堯為共同借款人而非保證人，所證不足採信，前已述之，佐以上訴人自承鄭瑩慧、王泰堯已返還被上訴人78萬3000元（本院卷第43頁反面、原審卷二第65頁），若借款人未收受被上訴人180萬元，鄭瑩慧、王泰堯何需返還借款，顯與常情有違，是上開筆錄亦不足推翻上訴人自認被上訴人已交付180萬元之事實。從而，上訴人否認有收受被上訴人交付之180萬元借款云云，即不足採。
㈦上訴人再抗辯：鄭海祥及王泰堯均未在合作金庫商業銀行台
中分行（下稱合庫台中分行）開戶，自不可能收受被上訴人所交付180萬元支票，故借款人確未收受被上訴人交付之18
0萬元借款云云。查被上訴人於84年4月20日於其所有台中八信公益分社帳戶支出180萬元，係轉開由該公益分社為發票人、合庫台中分行付款、發票日為84年4月20日、金額為
180萬元之支票，惟支票由何人提示、提示人帳號及戶名為何，均因銀行已銷毀相關文件而無法得知等情，有被上訴人提出台中八信存摺為憑，並有台灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部102年7月31日函、合庫台中分行102年9月14日函可稽（原審卷一第80、164、165、卷二第17頁），是無法知悉被上訴人交付上開180萬元支票係何人提示。又鄭海祥、王泰堯雖均未在合庫台中分行開戶，有該行103年10月17日函及本院電話查詢紀錄單可按（本院卷第116、11
7頁），惟支票經在正面劃平行線二道者，付款人僅得對金融業者支付票據金額；支票上平行線內記載特定金融業者，付款人僅得對特定金融業者支付票據金額；劃平行線支票之執票人，如非金融業者，應將該項支票存入其在金融業者之帳戶，委託其代為取款；支票上平行線內，記載特定金融業者，應存入其在該特定金融業者之帳戶，委託其代為取款，為票據法第139條第1至4項所明定，上訴人既無法證明上開180萬元支票經在正面劃平行線二道，並在平行線內記載合庫台中分行，則依上開規定，難認係在合庫台中分行之帳戶兌現取款。又上開180萬元支票倘無受款人及禁止背書轉讓之記載，執票人亦得背書轉讓他人，未必由借款人親自兌現該支票。職是，鄭海祥與王泰堯雖未於合庫台中分行開設帳戶，亦無法證明被上訴人未交付上開180萬元款項，上訴人僅憑鄭海祥與王泰堯未於合庫台中分行開設帳戶，即主張未收受180萬元借款云云，委無足取。
八、鄭海祥尚積欠被上訴人之本金及利息為何？㈠按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律
另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。被上訴人自承鄭海祥與鄭瑩慧、王泰堯間為共同債務而非連帶債務等語（原審卷二第81頁），而金錢之債又為可分之債，則鄭海祥就其與鄭瑩慧、王泰堯所共同尚欠未清償之債務，即應平均分擔，是以上訴人應負擔180萬元之3分之1即60萬元。
㈡又系爭180萬元借款，經被上訴人聲請強制執行系爭土地受
償340萬960元一節，有彰化地院100年度司執字第18259號執行金額計算書分配表在卷可稽（原審卷一第8頁），且為兩造所不爭執，堪認屬實。上訴人辯稱分配表計算利息期間自88年5月20日至101年7月9日共13年多，超過5年部分均已時效消滅云云。惟上訴人於強制執行程序中就系爭
180萬元借款利息債權既未為拒絕給付之抗辯，亦未提起債務人異議之訴或分配表異議之訴以求救濟，則被上訴人之利息債權即自88年5月20日至97年10月27日止之利息部分，業經其聲請強制執行受分配而獲清償（詳後述之），即屬存在，而本件被上訴人於101年11月30日即聲請支付命令，有聲請狀可憑，距上開強制執行清償至97年10月27日起算，尚未逾5年期間，是上訴人以被上訴人就超過5年之利息債權已罹於時效而不得請求等語，應屬無據。
㈢再按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本；對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，債務均已屆清償期，以先到期之債務，儘先抵充，民法第321條、第322條第1項第3款、第323條前段分別定有明文。查，鄭瑩慧、王泰堯於99年3月9日前曾匯款合計78萬3000元，為上訴人所不爭執（原審卷二第65頁），揆諸上開規定，已屆清償期者，應先抵充，上訴人無法舉證鄭瑩慧、王泰堯於清償時已指定抵充何時利息，故被上訴人主張78萬3000元係清償84年7月13日至88年5月19日利息應為可採。又被上訴人與鄭海祥、鄭瑩慧、王泰堯間之借貸關係，僅於180萬元範圍內存在，已如前述，且系爭土地係擔保系爭借款全部，有抵押權設定契約書在卷可參（原審卷一第44頁），故被上訴人自拍賣系爭土地受償340萬0960元應先抵充本金180萬元之利息。而依抵押權設定契約書約定清償期84年7月12日，「遲延利息」以每100元按1角日息計算，利率高達年息36.5%，已超過20%之法定利息，被上訴人主張應依20%之利率計算遲延利息自屬可採。至上訴人抗辯：抵押權設定契約書係約定「利息」按中央銀行核定放款利率計算云云，惟抵押權設定契約書除約定「利息」按中央銀行核定放款利率計算外，復約定「遲延利息」以每100元按1角日息計算，是該「利息」係指借款期間之約定利息而言，與借款逾期未清償之「遲延利息」究屬不同，上訴人執此而謂遲延利息應按中央銀行核定放款利率計算，尚有誤解。另被上訴人聲請強制執行，利息部分係請求自88年5月20日起算，業經調取彰化地院100年度司執字第18259號卷查閱無訛。據此計算，被上訴人受償之340萬0960元係抵充180萬元自88年5月20日至97年10月27日之利息（計算式：180萬元×0.2÷
365×3449日＝340萬1753元，元以下4捨5入，下同，34
0萬1753元－340萬0960元＝793元，其中97年10月27日利息不足793元），則抵充後尚有180萬元本金及97年10月27日之利息793元暨97年10月28日後利息均迄未清償。準此，上訴人應負擔上開債務3分之1即60萬元本金及97年10月27日利息264元（計算式793元÷3＝264元）暨60萬元本金自97年10月28日起至清償日止按年息20%計算之利息。
九、被上訴人請求違約金100萬元是否過高？㈠按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法
第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例可資參照）。
㈡本件被上訴人與鄭海祥、鄭瑩慧、王泰堯就借款約定違約金
100萬元，而借款遲延利息約定原高達年息36.5%，雖其僅就年息20%部分為請求，惟自借款清償日即84年7月12日迄已19年餘，利息累計達380%（20%×19＝380%）以上，依一般投資行情觀之，「每年」獲利20%已屬高報酬，況自金融風暴襲捲全球，世界貨幣市場皆為低利率，定存利息亦僅每年有1%左右等情，為眾所周知之事實，雖近年來不動產價格有攀升現象，平均而言，亦難有380%以上漲幅，是被上訴人既已每年獲得高達20%之利息，已受有相當之利益，衡量一般客觀事實、社會經濟狀況及被上訴人損害情形，認被上訴人請求違約金100萬元自屬過高，是原判決酌減至1元應為適當。
㈢又按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，98年6月10日修正前之民法第1148條第1項、第1153條第1項分別定有明文。被繼承人鄭海祥於91年8月20日死亡，上訴人未於法定期間內聲明拋棄繼承或限定繼承，有戶籍謄本、彰化地院家事法庭101年12月21日、102年
3月4日函可按（原審卷一第67、82、100頁），並為被上訴人所不爭，依前揭規定，上訴人應就鄭海祥債務應負連帶責任。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付60萬0264元，及其中60萬元自97年10月28日起至清償日止按年息20%計算之利息，暨違約金1元部分，應屬有據，逾此範圍之請求則不足採。
十、綜上所述，被上訴人依繼承及消費借貸之法律關係，請求上訴人連帶給付60萬0264元，及其中60萬元自97年10月28日起至清償日止按年息20%計算之利息，暨違約金1元部分，為有理由，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。原審判命上訴人為上開給付，經核並無違誤。上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人為附帶上訴，均指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應分別駁回其上訴及附帶上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第44
9條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國103年11月17日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官劉傑民法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年11月17日
書記官吳華榮