裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第119號刑事判決
裁判日期：民國100年03月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第119號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李翔琳上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第34921號、第35215號），本院判決如下：
主文李翔琳犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李翔琳基於意圖為自己不法所有之犯意，先後於：
（一）99年10月17日下午4時許，與友人 劉小棻 一同前往位在高雄市○○區○○路○○○號之「 香萍 美檳榔攤」（由 許桂香 、 許桂萍 2人共同經營），尋訪友人許桂香、許桂萍時，趁許桂香、許桂萍2人均未在該檳榔攤之機會，徒手竊取該檳榔攤櫃檯抽屜內之現金新臺幣（下同）1600元得手。
嗣因劉小棻目睹前揭過程，乃於99年10月20日至高雄市政府警察局鼓山分局內惟派出所報案舉發，因而查知上情。
（二）99年11月19日上午8時30分許，在 周賢傑 所經營、位於高雄市○○區○○○路○○○號之「惠虹平價商店」內，徒手竊取店內陳列架上之「HINIKKA」威士忌酒1瓶得手，並置入其隨身攜帶之背袋內。嗣於同日上午8時35分許，李翔琳正欲離去上開店家之際，為周賢傑發現而予以攔阻，並報警前來處理，當場扣得前開威士忌酒1瓶（已發還周賢傑），因而查悉上情。
二、案經許桂香訴由高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法第159條之2規定甚明。而上開刑事訴訟法第159條之2規定，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該等陳述內容倘一昧排除其證據能力，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。本件被告李翔琳雖主張證人劉小棻於警詢及檢察事務官詢問中之證述無證據能力，惟證人劉小棻係被告是否涉犯前開犯罪事實（一）所示犯行之重要證人，且證人劉小棻於警詢及檢察事務官詢問中，原係指稱被告有竊取「香萍美檳榔攤」櫃檯抽屜內現金之舉，然於本院審理中卻改口證稱被告並未行竊，係因被告與其吵架，其為報復被告方誣指被告 云云 （見本院2卷第26至30頁），顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。而審酌證人劉小棻於警詢及檢察事務官詢問中，係於案件甫發生後，就詢問人員詢問之問題為立即反應之陳述，且其當時所為之陳述內容，要與被害人許桂萍之證述情節相符，相較其在本院審理時，係在被告面前，當庭指述被告是否犯案，且被告與證人劉小棻間，又係交好多年之朋友（此為被告所自承，見警1卷第2頁背面），依其外部情況，顯有受不當外力干擾，內在之壓力及事後串謀之可能性，堪認證人劉小棻於警詢及檢察事務官詢問中之陳述具有特別可信之情況，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第159條之2，應具有證據能力。是被告上開主張，要屬無從採認。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。本件被害人周賢傑、許桂香於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單，則均係被告以外之人於審判外之書面陳述。而檢察官及被告就上開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，並同意作為證據，本院審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述均具有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實（二）所示犯行，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與被害人周賢傑於警詢中所述情節相符（見警2卷第3、4頁），並有警方人員製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警2卷第7至11頁）、被害人周賢傑出具之贓物認領保管單（見警2卷第12頁）、蒐證相片（見警2卷第13、14頁）在卷可稽，則被告前開自白顯與事實相符，堪以採信。被告此部分犯行事證明確，足堪認定。
二、另訊據被告固不否認其於99年10月17日下午4時許，有與友人劉小棻一同前往上開「香萍美檳榔攤」之事實，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：99年10月17日當天，伊與劉小棻去「香萍美檳榔攤」找許桂香、許桂萍聊天期間，許桂香、許桂萍2人至少均有1人留在現場，且於當日晚上，伊還有與許桂香、許桂萍等人一起烤肉，渠等並未對伊有所質問，是直到翌日，伊又至「香萍美檳榔攤」時，許桂香、許桂萍的大姊 許金蘭 才向伊表示「昨天這裡掉了錢，你做了什麼自己心裡明白」，伊聽了之後很生氣，還自己去報警前來處理，而如果伊真的有偷錢，豈會自己去報警？至於劉小棻去舉發伊，是因為劉小棻報警的前一天，伊與劉小棻發生爭吵，且劉小棻患有精神病，不知道事情的嚴重性，為了報復伊，才會去報案誣陷伊云云。經查：
（一）被告與其友人劉小棻於99年10月17日，有至被害人許桂香、許桂萍所共同經營之前開「香萍美檳榔攤」，尋訪許桂香、許桂萍2人，而該檳榔攤當日因擺放現金之櫃檯抽屜未上鎖，致遭人竊取其內之現金1600元之事實，業據被害人許桂香於警詢中（見警2卷第3頁）、被害人許桂萍於本院審理中（見本院2卷第19至25頁）證述明確，核與證人劉小棻於本院審理中證述情節（見本院2卷第26至30頁）相符，復為被告所不否認，自堪予以認定。
（二）關於「香萍美檳榔攤」於99年10月17日遭竊現金1600元之事，是否係被告所為乙節，業據證人劉小棻於警詢及檢察事務官詢問中證述：99年10月17日，伊與被告有至「香萍美檳榔攤」找老闆娘聊天，而於當日下午4時許，該檳榔攤老闆娘暫時離去該處時，被告趁機打開檳榔攤的抽屜，拿走裡面的現金1000餘元，並將之放入褲袋裡面，之後又裝作若無其事的樣子，而當時伊因為不敢說，所以才沒有把被告偷錢的事告訴老闆娘。之後伊因為覺得被告的行為不對，因而去報案舉發被告等語（見警1卷第6、7頁、偵1卷第10、11頁）明確，核與被害人許桂萍於本院審理中證稱：伊因為被告到過「香萍美檳榔攤」買東西，因而認識被告，99年10月17日當天，被告與劉小棻有到「香萍美檳榔攤」來，嗣於當日下午4、5時許，因為鄰居的阿姨有事需要幫忙，所以伊有離開「香萍美檳榔攤」， 嗣伊 在鄰居阿姨處，往被告方向看時，發現被告有緊張的神情，且右手有類似將東西塞到右後方褲袋的動作，伊就想到伊放現金的抽屜沒有關，之後再回去查看時，就發現原本放在抽屜內的1張千元鈔不見了，當時伊因為被告是外人，不好意思直接質問被告，所以就在被告面前表示「伊抽屜內的1000元呢？」，被告聽到後，對伊表示說伊妹妹曾打開抽屜，是否係其將錢拿走，但之後伊問伊妹妹的結果，其表示其打開抽屜時，係於未收到該張千元鈔之前，且根據伊妹妹許桂香計算該日帳款結果，發現當天現金短少了1600元。而因為伊過去鄰居阿姨家幫忙時，見到檳榔攤放錢的抽屜附近，只有被告與劉小棻2人，而伊見到被告神色緊張時，劉小棻只是在櫃檯外面坐著，沒有什麼動作，且錢是在伊離開一下時就不見的，所以伊認為當天短少的現金，是被告所竊取的等語（見本院2卷第19至25頁）相符，從而，被告於99年10月17日下午4時許，在被害人許桂香、許桂萍2人所經營之「香萍美檳榔攤」，徒手竊取該檳榔攤櫃檯抽屜內之1600元現金之事實，即堪予以認定。
（三）被告雖以前詞置辯，而證人劉小棻於本院審理中，亦翻異前詞而改口證稱：伊因為與被告發生爭吵，且又患有精神病，才會於失控的狀況下，基於報復被告的目的，去報案說伊有見到被告在「香萍美檳榔攤」偷錢，但事實上被告並沒有偷錢，伊並不知道事情的嚴重性云云（見本院2卷第26至30頁）。然查，證人劉小棻於本院審理中之證述內容，要與其於警詢、檢察事務官詢問中之證詞有所矛盾，則其於本院審理中之證言是否可信？已非無疑。再者，證人劉小棻於本院審理中陳稱，其係因為與被告吵架，方會誣指被告行竊而報案舉發被告，準此，該次爭吵既使證人劉小棻為報警誣陷他人之不尋常舉動，衡諸一般常情，其對當時何以與被告發生爭吵之原因，必然會有深刻印象，然其於本院審理中，卻又對因何事與被告吵架乙節，表示不復記憶（見本院2卷第27頁），此實與常理有悖，益徵證人劉小棻於本院審理中之證詞難以採認。此外，依證人劉小棻於本院審理中所述，其於報案舉發被告後2日，即與被告和好（見本院2卷第28頁），然其於99年10月20日至高雄市政府警察局鼓山分局內惟派出所（見警2卷第6頁）報案舉發被告後約1月之99年11月22日，在臺灣高雄地方法院檢察署接受檢察事務官詢問時，仍表示其有目睹被告在「香萍美檳榔攤」行竊（見偵1卷第10、11頁），足見證人劉小棻於本院審理中證稱係因與被告吵架，方會誣指被告行竊云云，要與事實不符，否則其何以會在與被告言歸於好後，仍於檢察事務官詢問中，為前開不利於被告之證詞。至證人劉小棻於本院審理中，就其於檢察事務官詢問中所為之陳述，雖陳稱：因為伊父親不喜歡被告，所以伊是在伊父親的要求下，為上開不利於被告之陳述。而到法院作證之前，因伊父親已經去世，所以伊才會說出事實云云（見本院2卷第29頁）。惟依被告於警詢中所述，其與證人劉小棻交好，已長達8、9年之時間（見警1卷第2頁背面），而證人劉小棻若果會因其父親厭惡被告，故而依其父親之要求，在法庭上對被告為不實之指述，按諸常理，其當早因其父親之反對，而與被告斷絕往來，又豈會與被告交好達8、9年之久？堪認證人劉小棻此部分所言，顯與事實不符，要難採信。從而，證人劉小棻於本院審理中所為之證述，顯係迴護被告之詞，而被告於本院審理中辯稱：因伊與劉小棻發生爭吵，且劉小棻患有精神病，才會去報案誣陷伊云云，則係事後卸責之詞，均無從予以採認。
（四）另被告辯稱：案發當日，伊與劉小棻去「香萍美檳榔攤」期間，許桂香、許桂萍2人至少均有1人留在現場云云，要與被害人許桂萍於本院審理中證稱：伊過去鄰居阿姨家幫忙時，檳榔攤放錢的抽屜附近，只有被告與劉小棻2人等語（見本院2卷第22頁）不相符合。且依被告於本院審理中自陳：伊與許桂萍間，並無其他仇怨或不愉快之處（見本院2卷第54頁），再佐以本案發生後，被害人許桂萍、許桂香並未報警追究被告，而係證人劉小棻先舉發被告後，被害人許桂萍、許桂香方至警局製作警詢筆錄乙情，業據被害人許桂萍於本院審理中證述明確（見本院2卷第25頁），是依據上開情狀，被害人許桂香要無故為虛偽而誣指被告之可能，足徵被告此部分所辯，當係推卸之詞，難以採信。
（五）至依被告上開辯詞及被害人許桂萍、證人劉小棻於本院審理中之證述（見本院2卷第22、28頁），於99年10月18日，被告固有因被害人許桂香、許桂萍2人之大姊許金蘭質疑其竊取「香萍美檳榔攤」財物，而與許金蘭發生爭執，並進而報警處理。然經本院調取被告當時所製作之警詢筆錄核閱結果，被告當時報警之目的，係就案外人許金蘭對其提出上開質疑，而被害人許桂香、許桂萍2人在旁附和乙事，提出妨害名譽之告訴（見本院2卷第41、42頁）。
而為犯罪行為之人，於獲悉被害人查知其犯行時，或為混淆警方人員偵辦方向，或因感覺受窘而惱怒，甚為藉由對被害人提出告訴而以之要脅被害人，以致先行報警追究被害人者，要非罕見。且被告報警之時，證人劉小棻尚未向警方人員舉發其犯行，而被害人許桂香、許桂萍2人，亦未有其他事證足以指證被告行竊，故被告於是時自係有恃無恐，不會擔心警方人員因其報警而查知其犯行。因此，尚無從以被告有上開報警處理之舉，為何有利於被告之認定。
（六）綜上，被告此部分犯行，事證已臻明確，足堪認定。
三、核被告前揭犯罪事實（一）、（二）所為，均係犯刑法第32
0條第1項之竊盜罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，所侵害法益不同，自應予以分論併罰。按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決意旨參照）。查被告前因竊盜等案件，經本院以98年度審簡字第5360號判決，分別判處有期徒刑2月、3月、2月確定；又因詐欺案件，經本院以98年度審簡字第5801號判決，判處有期徒刑2月確定，嗣經本院以99年度聲字第899號裁定，就前揭案件定應執行刑為有期徒刑7月後，被告雖曾入監執行，並於99年7月16日出監。然被告因另犯竊盜案件，經本院以99年度審簡字第2725號判決，判處有期徒刑3月確定，且經本院以99年度聲字第1381號裁定，就上開本院98年度審簡字第5360號、第5801號、99年度審簡字第2725號等案件，定應執行刑為有期徒刑9月確定，甫於100年2月28日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足按。依據前開說明，被告先前就定應執行刑為有期徒刑7月部分之執行，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，從而，公訴意旨以被告於執行前述應執行刑為有期徒刑7月之案件釋放後，再故意犯本案之2罪，而認被告應論以累犯乙節，尚有未合，併予敘明。爰審酌被告為貪圖不法利益，竟恣意竊取他人財物，所為實無足取，且於犯罪後未能坦承全部犯行，態度難認良好，惟念被告所竊取之上開物品，價值非高，犯罪情節尚非嚴重，復參以被告因犯竊盜罪而經論罪科刑之次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，復諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、證人劉小棻於本院審理中，在具結之後，仍就案情有重要關係之事項，為先後全然相異之陳述，涉有偽證罪嫌，此部分應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國100年3月9日
刑事第十七庭法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月9日
書記 官紀龍年 附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。