裁判字號：最高法院100年台上字第4788號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：重傷害
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四七八八號上訴人 楊啟明 選任辯護人 陳筱屏 律師上列上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第二八五二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一○五○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審所為諭知上訴人楊啟明無罪之判決，經變更檢察官起訴法條後，改判論處上訴人共同教唆使人受重傷罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決關於證人 古昀潔 、 陳文良 二人警詢審判外陳述，認為符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應有證據能力之理由內，先係以該條所謂「為證明犯罪事實存否所必要（即必要性）」之要件，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。然嗣於說明古昀潔、陳文良二人警詢審判外陳述具備該條所指「較可信之特別情況（即可信性）」要件時，又以渠二人於偵查中，已經具結擔保據實陳述後，仍為與其等警詢時相同內容之供證等語，資為論據（見原判決第四至六頁）。亦即該二證人警詢之審判外陳述，已有其等偵查中經具結所為相同內容之供證足以取代，此與上開關於「必要性」要件之論述，不無齟齬，而有判決理由矛盾之違法。原判決因之採古昀潔、陳文良二人警詢之審判外陳述，資為上訴人犯罪論據之一，其採證亦難認為適法。㈡原判決事實認定上訴人於民國九十五年十一月二十五日晚上，在台北縣三重市「黃金歲月ＫＴＶ」向在場之 陳志偉 、 李明輝 、 張銘輝 及張銘輝之女友 古夢萍 （綽號「 小夢 」，後改名古昀潔）怒稱剛才在「名人卡拉ＯＫ」，被害人 鄭文萍 （綽號「 豬肚 」）是故意在眾人面前讓伊難堪等語，意要找人代為出氣，張銘輝（已另案判處罪刑）見狀附合說怎可對老闆嗆聲漏氣，一定要教訓他不可等語，上訴人說好，陳志偉與李明輝則極力勸和，但張銘輝堅持說此仇不報，以後老闆如何面對其他人等語，上訴人聞言即與張銘輝共同基於教唆使人受重傷之犯意聯絡，交待張銘輝要在其翌（二十六）日出國後，計劃如何找人砍斷鄭文萍之腳等語，眾人持續至翌（二十六）日凌晨六時許才散去等情。然原判決於理由內就此援引張銘輝於第一審審理時之供證，僅稱伊因上訴人被鄭文萍漏氣之事，係要找鄭文萍「理論」，另證人 張峰彬 於偵查中證稱伊與 張聖銘 去做案前，張聖銘交代要伊打斷人家一條腿，有說這是「 澎董 （指 謝進男 ）」交代的等語，而陳文良於偵查中證稱九十五年十二月四日下午，伊有打電話給謝進男，因謝進男跟伊說如果有看到鄭文萍去集集檳榔攤打大老二，要伊打電話回報，伊在當天晚上七點有打給謝進男說伊等大老二玩完了，要回家了，謝進男所以要其回報 鄭某 行蹤，可能係雙方有恩怨，因鄭文萍與上訴人之前有衝突，謝進男係上訴人之親戚，伊有聽到風聲說謝進男要將鄭文萍抓起來教訓。謝進男有對伊說過要將鄭文萍抓起來打一頓、打斷一隻腳等語，並說明縱認古昀潔於警詢陳稱張銘輝所說教訓是要斷一隻腳之語，有遭員警誘導之嫌，然古昀潔並不否認張銘輝有說要找人去教訓鄭文萍，參以張峰彬、陳文良均供證有言及要打斷一隻腳情事，因認古昀潔所陳沒有聽張銘輝說要斷一隻腳云云，尚不足採（見原判決第九至十二頁）。則依張銘輝、張峰彬、陳文良與古昀潔上開供證，縱然屬實，似僅能證明張銘輝、謝進男有授意要打斷鄭文萍一隻腿之重傷害犯意。此外，究有如何積極事證足認上訴人與該二人有教唆使為重傷害之犯意聯絡，則未見原判決理由說明所憑認定之依據，已嫌理由不備。㈢原判決於理由內以涉案之共同正犯張銘輝、謝進男或張峰彬於另案或本案審理時雖矢口否認係經上訴人授意而為，然古昀潔於上開警詢時之供述，就是否有聽聞上訴人向張銘輝陳稱：「要打斷他（指鄭文萍）一條腿」乙節，與警員於詢問間反覆纏鬥，甚至表示伊是聽警員說的等語，但其自錄音中斷而與警員聊天討論案情前，即已提及上訴人對張銘輝說：「跟人家有衝突，且語氣有比較大聲，還蠻激動的，然後意思是講到激動處的時候，就說要找人去教訓、修理他（指鄭文萍）、要打他」等語，核與翌日於檢察官偵訊時亦證稱：「董仔（指上訴人）說在外面跟別人起衝突，要教訓對方，張銘輝說好」等語相符，因認上訴人確有與張銘輝、謝進男共同教唆他人重傷害之故意（見原判決第二十、二十一頁）。然古昀潔縱如原判決理由所指，於警詢曾表示上訴人在「黃金歲月ＫＴＶ」，有說要找人去教訓、修理鄭文萍，於偵查中且稱要教訓鄭文萍各等語，然所謂「修理」某人，係指毆打、傷害之意，而所稱要給予「教訓」，如何得認渠有毀敗鄭某肢體之「重傷害」主觀犯意？不無疑問。原判決對此並未為必要說明，乃認上訴人主觀上與張銘輝、謝進男有教唆使人重傷害之犯罪故意，即未免速斷，同有判決理由不備之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年八月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官宋明中法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月八日
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