裁判字號：最高法院100年台非字第255號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○○年度台非字第二五五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張志翔 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國一００年二月十七日第一審確定簡易判決（一００年度簡字第三一六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度營偵字第一六三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張志翔竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之鑰匙貳支均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第一八一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。另刑法上累犯之成立要件，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明。二、本件原判決以被告張志翔前因違反毒品危害防制條例案件（按係竊盜案件之誤載），經台灣台中地方法院分別以九十七年度易字第七五九號、九十七年度易字第二一八三號（按為第一五二一號之誤載）、九十七年度中簡字第一九四三號、九十七度易字第二一八三號判處有期徒刑五月、七月、六月、六月確定，於（民國）九十八年十月十三日假釋出監，假釋期間付保護管束，於九十九年二月七日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，而論以被告累犯，固非無見。三、惟查被告竟於假釋期間之九十八年十二月四日凌晨二時許，在台中市○○區○○路○○○巷○○號前路旁，以不詳之人所有之車鑰啟動電門引擎後駛離之方式，竊取 陳至財 所有車牌號碼為00-0000號自小客車一輛，經台灣台中地方法院以九十九年度易字第三三七四號判決，判處有期徒刑四月，於九十九年十二月二十八日判決確定。嗣該判決確定後六月以內，經法務部於一００年五月三十日，以法授矯教字第1000300281號函撤銷前開假釋，並執行前案之殘餘刑期三月二十五日（殘刑尚未執行），此有台灣台中地方法院九十九年度易字第三三七四號刑事判決、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核准撤銷假釋函、全國刑案資料查註紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯已在監所最新資料報表在卷可稽。被告於前案尚未執行完畢前之一００年一月十九日八時許，再犯本件竊盜罪，揆諸首揭規定及說明，即與累犯之要件不符，原審對此是否構成累犯之加重事實，未就卷內所附被告前科紀錄表予以詳查，誤認被告所犯前案業於九十九年二月七日假釋期滿未被撤銷假釋，視為執行完畢，而論被告以累犯，並加重其刑，自有查證未盡及判決適用法則不當之違法（最高法院九十九年度台非字第二四一號、第二七０號判決參照）。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；另刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」及同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」且「非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。」司法院釋字第一八一號著有解釋可按。查本件被告張志翔前於九十七年間因犯上揭非常上訴意旨所述之竊盜罪（誤載為違反毒品危害防制條例案件），分別經法院判處有期徒刑五月、七月、六月、六月確定（以下合稱前案），經發監執行（刑期自九十七年七月十四日起算），於九十八年十月十三日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於九十九年二月七日假釋期滿。其於假釋期間復於九十八年十二月四日故意更犯竊盜罪（持自備鑰匙竊取他人之自用小客車，得手供己使用），經台灣台中地方法院以九十九年度易字第三三七四號案件判處有期徒刑四月，於九十九年十二月二十八日判決確定，而法務部於該判決確定後六月以內，即於一００年五月三十日以法授矯教字第1000300281號函撤銷前開假釋，致前案尚有未執行之殘餘刑期三月二十五日各情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台中地方法院九十九年度易字第三三七四號刑事判決、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開核准撤銷假釋函、矯正簡表等在卷可稽。是則被告於一００年一月十九日八時許，再犯本件竊盜罪之行為時，前案所處有期徒刑尚未執行完畢，揆諸首揭規定及說明，即與累犯之要件不符。原審對上揭是否構成累犯之事實，未就卷內所附被告前科紀錄表予以詳查，誤認被告所犯前案業於九十九年二月七日假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，乃論以累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如
主文。中華民國一○○年八月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月六日
s附錄本案論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。