裁判字號：最高法院100年台上字第4787號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四七八七號上訴人 黃康源 選任辯護人 劉彥良 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月一日第二審判決（一○○年度上訴字第二六○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人黃康源明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得販賣及持有。竟於民國九十九年一月十九日十二時二十六分許，由 崔東明 持用門號0000000000號行動電話與上訴人所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定以新台幣（下同）一千七百元之代價，向上訴人購買第一級毒品海洛因一包，旋於同日十三時四十五分許，在台北市○○區○○街○○巷東湖國小校門附近，適崔東明依約前來並交付上開款項予上訴人之際，為警據報而當場查獲，並於上訴人所穿長褲口袋內扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○．三二公克）、崔東明所交付之一千七百元及其所有供販賣第一級毒品海洛因所用之上開行動電話機具一支。因而撤銷第一審為上訴人關於此部分之科刑判決，改判依刑法第五十九條規定酌減其刑後，仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十六年），並為相關之從刑諭知，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即屬完成。；而販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪，固不待言；然若行為人初始持有毒品之原因，並非基於營利售賣意圖而販入，則其嗣後另行起意賣出之行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已經交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據；不能僅以出賣人與買受人就毒品之數量或價格達成合意，即論以販賣既遂一罪。本件依原判決認定之前揭事實，上訴人於與崔東明聯繫並約定買賣第一級毒品海洛因之價錢、數量後，上訴人即依約往台北市東湖國小校門附近交易，而於崔東明交付一千七百元予上訴人之際，即為警查獲，並於上訴人口袋內扣得海洛因一包等情。倘若無訛，原判決既未認定上訴人持有之第一級毒品海洛因係基於營利售賣之意圖而販入，則上訴人與崔東明縱已就買賣海洛因之價格及數量達成合意，然其尚未交付買賣標的物之海洛因予崔東明，仍不能認已完成賣出之行為，自應成立販賣未遂罪，乃原判決竟論以販賣第一級毒品既遂罪，所適用之法則，不無違誤。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。查，上訴人於警詢時確實供出其本件第一級毒品海洛因係源自 汪彥旻 之人（見偵查卷第十六、十七頁），原審雖據此向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局查明，並經該局以一○○年四月二十八日基隆機字第一○○○○○五九七八號函覆稱：「黃員（指上訴人，下同）於九十九年一月十九日經台北市政府警察局南港分局查獲，雖於詢問筆錄中供述毒品來源係自 汪員 （指汪彥旻，下同）購入，惟汪員乙案係先前即已由檢舉人檢舉，非黃員檢舉而緝獲。」等語（見原審卷第一○九頁），原判決亦於理由說明：「至被告（指上訴人，下同）於本院辯稱伊於警訊中曾供出前手汪彥旻，因而查獲，原判決未依法減輕其刑等語，惟查被告於警訊中固曾供出汪彥旻，惟汪彥旻乙案係先前已由另檢舉人檢舉，非本件被告檢舉而緝獲等情，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局中華民國一○○年四月二十八日基隆機字第一○○○○○五九七八號函附本院卷足憑，從而被告所辯自無足取。」等語（見原判決第八頁第十六至二十一行）。然上開檢舉人檢舉之案情為何？與上訴人供出本案之毒品來源是否有關？有偵查（或調查）犯罪職權之公務員，是否有因上訴人之供詞而對汪彥旻發動偵查（或調查）？上開有偵查（或調查）犯罪職權之公務員，於上訴人供出毒品係源自汪彥旻之前，是否已掌握確切之證據，足以合理懷疑汪彥旻涉嫌販賣毒品，或已對汪彥旻實施偵查（或調查）？均未見原審予以釐清或說明，遽認上訴人並無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，尚嫌速斷。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即轉讓第一級、第二級毒品）部分：按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原判決論處轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪刑部分，於一○○年六月二十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國一○○年八月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃正興
法官林秀夫法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月五日
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