裁判字號：臺灣 臺北 地方法院90年訴字第699號民事判決
裁判日期：民國91年07月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第六九九號
原告甲○○複代理人丙○○被告乙○○被告丁○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告各應將如附表二所示之不動產所有權移轉登記予原告所有。
被告應連帶給付原告新台幣貳拾貳萬叁仟零捌拾元及自民國九十年十一月起至返還前開房地之日止，按月連帶給付原告新台幣叁仟肆佰陸拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾壹萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰貳拾肆萬陸仟伍佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣捌萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳拾伍萬零柒佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、先位之訴部分：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）三百零八萬七千七百三十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十年間與被告之被繼承人 謝明仁 共同投資他人所集資購買淡水重劃區之土地，並占該總投資百分之五之股金，且由謝明仁出名為股東，而百分之五之股金則由原告與謝明仁各出資一半，雙方協議爾後投資所生利益亦各獲一半。嗣原告即依股金繳款通知單陸續繳款共計三百五十萬元，有繳款通知單、總款明細表與會算單為憑。其後上開投資所購土地於八十二年間與建商合建，因投資購買土地係以謝明仁名義投資，故有關合建分屋事宜均由謝明仁出面處理，而在合建完成後，謝明仁向原告表示共同投資購買之土地，與建商合建後分得二戶房屋，其中門牌號碼台北縣○○鎮○○路○段○號九樓房屋及其土地持分歸謝明仁，而台北縣○○鎮○○路○段○號七樓房屋則分歸原告，並由原告指定登記在配偶 張英妹 之名下。
（二）原告於八十九年七月間至分得房屋之大樓管理委員會查詢時，發現門牌號碼台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號九樓房屋及其坐落之基地即台北縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭房地）亦登記為謝明仁所有，並已由被告為繼承登記，經向合建建商查證，方知系爭房地亦屬原告與謝明仁共同投資購地後，與建商合建分屋所得，是該戶房屋顯然遭謝明仁侵占據為己有。
（三）按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。查謝明仁故意隱瞞系爭房屋係共同投資購地合建分屋所得利益，竟擅自登記為自己所有，顯然侵害原告之權利，應依民法第一百八十四條規定負損害賠償責任。又謝明仁於八十八年一月二十六日死亡，而由被告三人共同繼承系爭房地，並已辦妥繼承登記，原告於八十九年十二月十一日委請律師代函催告被告三人請其於文到三十日內將系爭房地所有權二分之一移轉登記予原告所有，但原告於八十九年十二月十四日收文後，迄今置之不理，因此，原告自得依民法第二百十四條規定請求金錢賠償。按系爭房地依不動產鑑價公司鑑價，在八十四年八月合建分屋時之市價為六百十七萬五千四百六十八元，依民法第一百八十四條第一項前段與第二百十四條之規定，被告自應賠償原告所受之損害即三百零八萬七千七百三十四元。另被告係繼承謝明仁之債務，依民法第一千一百五十三條規定應負連帶責任。
（四）退步言之，縱原告侵權行為損害賠償請求權已逾二年時效，但原告與謝明仁共同投資土地，係屬合夥關係，而謝明仁於合夥財產清算分析時，侵占系爭房地，將之據為己有，其因侵權行為受有利益，並致原告受有損害，且因系爭房地經謝明仁侵占後，即向銀行設定高額之抵押權迄今仍未塗銷，故請求移轉系爭房地二分之一之所有權並無任何實益，依民法第一百八十一條但書之規定，原告自得請求償還其價額。是以，依民法第一百九十七條第二項、第一百七十九條、第一百八十一條及第一千一百五十三條之規定，原告請求被告連帶給付如訴之聲明所示之損害賠償金，亦非無據。又本件原告與謝明仁即係合夥關係，而系爭房地屬合夥解散清算後之剩餘財產，原告亦得本於民法第六百九十九條之合夥賸餘財產分配請求權，訴請被告連帶給付上開金額。
（五）對被告乙○○抗辯所為之陳述：
１、被告乙○○雖抗辯謝明仁曾與原告協議，將上開系爭房地登記於謝明仁名下，再由謝明仁以房地向銀行貸款，並以現金給付原告云云，原告否認之，且衡之常情，此合建分屋攸關各合夥人之利益，如有協議，焉有不以書面訂明雙方權利義務之理？被告乙○○為掩飾謝明仁侵占合夥財產之事實，虛構上開事實，不足採信。
２、被告乙○○雖辯稱原告侵權行為請求權已逾二年時效，並以林 陳梅 、 黃雅淑 、 李朝枝 、 李朝益 等人之證言為依據。然證人 林陳梅 作證內容係從電話傳聞而來，並非當面見聞之事實，且證人 陳林梅 亦僅證稱被告哥哥打電話給伊，至於是否係原告及原告之名字，證人均不知，故證人林陳梅之證詞，尚難認定原告在八十六年間即知悉謝明仁侵占合夥分配之系爭房屋。另證人黃雅淑對於原告究於何時提及謝明仁分得淡水二間房屋一事，已無記憶。至證人李朝枝、李朝益之證言係袒護被告，並不實在。且證人李朝枝、李朝益之證詞亦僅能證明原告知悉謝明仁在系爭大樓有二間房屋，且原告曾提出質疑是否為合夥分配之房屋等節，尚無從證明原告確實知悉登記予謝明仁名下之二間房屋，均係合夥投資所分配，況當時謝明仁與乙○○均否認多分配一間房屋。再者，依證人李朝枝證稱：在原告與乙○○打架後，才有開會協商，而開會協商房子的事情，係淡水房子的分配問題，買了三間房子，原告卻只有分配到一間等語，而原告與乙○○打架係在八十九年五月，益足證明原告係在八十九年七月以後經向建商查證，才知謝明仁多分配一間房屋。又民法第一百九十七條第一項所謂知有損害及賠償義務人之知係指明知而言，最高法院七十二年台上一四二八號著有判例可資參照。本件謝明仁在生前否認多分配一間，死後繼承人乙○○亦否認，故在謝明仁死亡前後，原告縱有懷疑，亦不能謂明知，顯見原告之侵權行為請求權並未因時效而消滅。
３、被告乙○○復以原告如依不當得利請求，因被告所受利益為系爭房地，而系爭房地尚未出售，原告不得請求價金等語置辯。惟查，依民法第一百八十一條但書：「但依利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」之規定，本件原告曾委請律師函催被告三人於文到二十日內將系爭房地所設定之抵押權塗銷，並將所有權應有部分二分之一移轉登記予原告所有，然被告置之不理。再依民法第一百八十二條第二項規定：「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償。」本件被告之被繼承人謝明仁於八十四年分配不動產時，自始惡意侵占合夥應分配予原告之不動產，其為不當得利之惡意受領人至為明白。依上開民法規定，謝明仁自應將受領時所得利益返還。而本件系爭不動產依不動產鑑價公司鑑價，在八十四年八月合建分屋時之市價為六百十七萬五千四百六十八元，故原告自得請求所受利益價額二分之一即三百零八萬七千七百三十四元，被告三人概括繼承謝明仁債務，依民法一千一百五十三條規定應負連帶給付責任。
貳、備位之訴部分：
一、聲明：被告應將所有如附表所示之土地及建物所有權其應有部分（如附表一所示）各移轉登記二分之一予原告，並連帶給付原告四十九萬九千五百元，及自九十年十一月起至移轉登記之日止，按月連帶給付原告六千七百五十元。
二、陳述：
（一）若鈞院認原告不能依先位聲明請求金錢賠償，惟原告已在九十年五月二十四日準備狀追加依不當得利與合夥法律關係請求，而系爭房地既由被告三人共同繼承，所得利益尚屬存在，原告自得請求被告將系爭房地之所有權二分之一移轉登記予原告所有。又謝明仁從八十四年八月十四日即侵占取得系爭房屋所有權全部，並占有使用系爭房屋。謝明仁死亡後，亦由被告繼續占用，依證人即被告委託出租系爭房屋之仲介公司人員 黃雅淑證 稱：系爭房屋在八十八年八月二十七日簽訂之合約，印象中租金是一萬三千五百元，但不知是否含稅一語，足證系爭房屋占有使用之利益每月有一萬三千五百元，以不動產市場從八十四年至八十八年間變動不大，故被告從系爭房屋據為己有起，每月即受有相當於一萬三千五百元之租金利益。準此，從八十四年九月起至九十年十月止共計七十四個月，被告即受有九十九萬九千元相當於租金之利益，故原告即得請求被告連帶給付租金之一半即四十九萬九千五百元，及自九十年十一月起至移轉登記日止，按月連帶給付原告六千七百五十元相當於租金之利益。
（二）被告主張原告應分擔八十四年九月起之管理費與房屋稅之半數云云。惟查，管理費係因被告占有使用而產生之費用，原告既未實際占用，自無分擔管理費用之理，再依被告所提之租賃契約第三條約定，更載明大樓公共費用係由承租人負責繳納，被告主張應由原告分擔一半，更屬無理。而房屋稅亦係因被告為納稅義務人，因其等使用房屋依法繳納，原告既未實際使用房屋，自不用分擔房屋稅之一半。
參、證據：提出繳款通知單、繳款明細表、會算單、建物登記謄本、戶籍謄本、律師函、回執、不動產鑑價報告書、台北縣土地地價證明為證，並聲請向稅捐稽徵處查詢系爭房屋之課稅現值及聲請訊問證人 杜錫鈞 。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：
（一）謝明仁並無侵權行為：按原告曾與謝明仁合夥投資購買淡水土地，俟建商合建完成後，總共分得三間房地，其中台北縣○○鎮○○路○段○號九樓、六號七樓房地，分別登記為謝明仁、張英妹所有，另一間即系爭房地因考慮若登記謝明仁與原告二人共有，爾後房地出租、出售、銀行貸款等，將會有諸多困擾，是而謝明仁與原告乃協議，將系爭房地登記於謝明仁名下，再由謝明仁以系爭房地向銀行貸款，並以現金給付原告，此為原告所明知並收受現金在案。詎謝明仁於八十六年十月因病開刀，拖至八十八年一月二十六日死亡，原告與被告乙○○嗣後又因他故發生肢體衝突，原告竟趁謝明仁死亡，繼承人難以舉証狀況下，興訟謀利。
（二）原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於二年時效：謝明仁取得系爭房地之所有權，係基於謝明仁與建商之合建契約，及謝明仁與原告間之隱名合夥契約，且縱被告乙○○未能舉証証明謝明仁已將系爭房地貸款之現金給付原告，謝明仁亦僅負移轉系爭房地所有權二分之一予原告之義務。又按因侵權行為所生之損害賠償請權，自請求人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。查原告自始即知淡水投資合建，分得三間房地，此觀林陳梅、黃雅淑、李朝枝、李朝益之證詞即明。故縱謝明仁有侵占之行為，原告之侵權行為請求權，亦因二年不行使而消滅。
（三）謝明仁並未構成不當得利，且本件亦無民法第一百八十一條但書之情形：如前所述，被告縱未能舉証証明謝明仁就系爭房地已給付現金予原告，惟謝明仁取得系爭房地之所有權係基於與建商之合建契約及謝明仁與原告間之隱名合夥契約，故謝明仁並無不當得利。次查，系爭房地之貸款業已塗銷，並經原告假扣押在案，是以謝明仁縱構成不當得利，所受利益仍然存在，並無民法第一百八十一條但書之情形，從而原告訴請給付價額，於法自有未洽。
（四）又系爭房地既仍存在，是倘謝明仁依民法六百九十九條規定須給付分配，原告僅得依法訴請移轉系爭房地二分之一之所有權（不含嗣後他間房屋之共同使用部分之移轉），不得逕行訴請返還價金。再者，謝明仁原分得台北縣○○鎮○○路○段○號九樓房屋（建號七九八）並含地下室停車位乙位，八十九年八月被告將該屋賣予 林李碧霞 ，惟買受人僅購買房屋，未買地下室停車位，是以，被告乃將該停車位產權，即台北縣○○鎮○○段八五三建號權利範圍萬分之一六六，移轉至系爭房屋與之合併，是以系爭房屋原共同使用部分即建號八五三號權利範圍萬分之一，增為萬分之一六七，然該停車位所有權原為被告共有，故被告依法須移轉系爭房地原來所有權二分之一，自應扣除他間房屋移轉之共同使用部分，是移轉部分如左：
１、土地部分：系爭土地所有權二分之一。
２、建物部分⑴台北縣○○鎮○○段八一一建號所有權二分之一。
⑵台北縣○○鎮○○段八五○建號權利範圍萬分之一二二之二分之一，即萬分之六一。
⑶台北縣○○鎮○○段八五二建號權利範圍萬分之七三之二分之一，即二萬分之七三。
⑷台北縣○○鎮○○段八五三建號權利範圍萬分之一之二分之一，即二萬分之一。
（五）原告訴請被告給付占有使用相當於租金之利益之同時，原告亦應負擔管理費及房屋稅等費用之半數，是此部分之費用，被告自可主張抵銷。被告就系爭房地所收取之租金及支出如下：
１、租金：本件系爭房地自交屋後，除自八十八年九月一日起至八十九年八月三十一日止，出租他人每月租金一萬三千元外，謝明仁與被告等人從未使用或利用，總計收取租金十五萬六千元。
２、管理費：自八十四年九月起至八十五年二月止，每月大樓管理費二千五百九十九元，計為一萬五千五百九十四元；自八十五年三月起至八十五年十二月止，每月大樓管理費一千六百元，計為一萬六千元；自八十六年一月起至八十八年八月止，每月大樓管理費一千九百二十元，計為六萬一千四百四十元；自八十九年九月起至九十一年三月止，每月大樓管理費一千九百二十元，計為四萬零三百二十元，總計支出管理費十三萬三千三百五十四元。
３、房屋稅五萬一千三百五十六元。
三、證據：提出土地及建物登記謄本、臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十九年度調偵字第二二七號聲請簡易判決處刑書、臺灣士林地方法院八十九年度簡字第一○二五號刑事簡易判決、登記申請書、管理費催收單、房屋稅繳費單為證，並聲請訊問證人林陳梅、黃雅淑、李朝枝、李朝益。
貳、被告丁○○、戊○○方面：被告丁○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱臺灣士林地方法院八十九年度簡字第一○二五號家庭暴力罪之傷害全卷。
理由
甲、程序方面：
一、本件被告丁○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。經查，本件原告於九十年二月九日起訴時，原係依侵權行為之法律關係請求被告賠償其所受之損害，嗣於九十年五月二十八日追加不當得利及合夥之法律關係請求被告返還其所受之利益，復於九十年十一月十二日追加備位之聲明。又原告所為上開請求之訴訟標的固然不同，但前揭訴訟標的之基礎事實均為系爭房地是否為被告之被繼承人謝明仁與原告因合夥投資購買土地，並與建商合建淡水之房屋而分配，及謝明仁有否侵占系爭房地，此亦為兩造之爭執所在，故原告雖為訴之追加，但請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前開條文所示，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告於八十年間與被告之被繼承人謝明仁合夥投資他人所集資購買淡水重劃區之土地，並占總投資百分之五之股金，且由謝明仁出名為股東，而百分之五之股金則由原告與謝明仁各出資一半，雙方協議爾後投資所生利益亦各獲一半。其後上開投資所購土地於八十二年間與建商合建，因投資購買土地係以謝明仁名義投資，故有關合建分屋事宜均由謝明仁出面處理，而在合建完成後，謝明仁向原告表示共同投資購買之土地，與建商合建後共分得二戶房屋，其中門牌號碼台北縣○○鎮○○路○段○號九樓房屋及其土地持分歸謝明仁所有，而台北縣○○鎮○○路○段○號七樓房屋及其土地持分則分歸原告所有，並由原告指定登記在配偶張英妹之名下。嗣原告於八十九年七月間至系爭大樓管理委員會查詢時，發現系爭房地亦登記為謝明仁所有，經向合建建商查證，方知系爭房地亦屬原告與謝明仁共同投資購地後，與建商合建分屋所得，是系爭房地顯然遭謝明仁侵占據為己有，故謝明仁自應依民法第一百八十四條第一項前段規定負損害賠償責任。又謝明仁於八十八年一月二十六日死亡，而由被告三人共同繼承系爭房地，並已辦妥繼承登記。原告於八十九年十二月十一日委請律師代函催告被告三人請其於文到三十日內將系爭房地所有權二分之一移轉登記予原告，但原告於八十九年十二月十四日收文後，迄今置之不理，是原告自得依民法第一百八十四條第一項前段、第二百十四條、第一千一百五十三條之規定，請求被告連帶賠償系爭房地於八十四年八月合建分屋時之市價之一半三百零八萬七千七百三十四元。又縱原告侵權行為損害賠償請求權已逾二年時效，但原告與謝明仁共同投資土地，係屬合夥關係，而謝明仁於合夥財產清算分析時，侵占系爭房地，將之據為己有，其因侵權行為受有利益，並致原告受有損害，且因系爭房地經謝明仁侵占後，即向銀行設定高額之抵押權迄今仍未塗銷，故請求移轉系爭房地二分之一之所有權並無任何實益，依民法第一百八十一條但書之規定，原告自得請求償還其價額。
是以，依民法第一百九十七條第二項、第一百七十九條及第一千一百五十三條前段之規定，原告請求被告連帶給付如訴之聲明所示之損害賠償金，自屬有據。另本件原告與謝明仁即係合夥關係，而系爭房地屬合夥解散清算後之剩餘財產，原告亦得本於民法第六百九十九條之合夥賸餘財產分配請求權，訴請被告給付上開金額。再者，若原告不能依先位聲明請求金錢賠償，惟系爭房地既由被告三人共同繼承，所得利益尚屬存在，原告自得請求被告將系爭房地之所有權移轉二分之一予原告。又謝明仁從八十四年八月十四日即侵占取得系爭房屋所有權全部，而占有使用系爭房屋。謝明仁死亡後，亦由被告繼續占用，故謝明仁及被告自受有占用系爭房地二分之一相當於租金之利益，爰依不當得利、合夥及繼承之法律關係請求如備位聲明所示等語。
二、被告丁○○、戊○○迄未有任何聲明和主張，且未提出任何證據供本院審酌；另被告乙○○則以：系爭房地之所以登記在謝明仁名下，係因若由謝明仁與原告二人共有，爾後房地出租、出售、銀行貸款等，將會有諸多困擾，是而謝明仁與原告乃協議，將系爭房地登記於謝明仁名下，再由謝明仁以系爭房地向銀行貸款，並將所貸得之現金給付原告，故謝明仁並非侵占系爭房地，且無任何不當得利。
又原告自始即知淡水投資合建分得三間房地，故縱謝明仁有侵占之行為，原告之侵權行為損害賠償請求權，亦因二年不行使而消滅。且系爭房地現仍存在，抵押權亦已塗銷，是無論依何種請求權，謝明仁亦僅負移轉系爭房地所有權二分之一予原告之義務，原告請求金錢賠償，尚屬無據。再者，謝明仁原分得台北縣○○鎮○○路○段○號九樓房屋（建號七九八）並含地下室停車位乙位，八十九年八月被告將該屋賣予林李碧霞，惟買受人僅購買房屋，未買地下室停車位，是以，被告乃將該停車位所有權，即台北縣○○鎮○○段八五三建號權利範圍萬分之一六六，移轉至系爭房屋（建號八一一），是以系爭房屋原共同使用部分八五三建號權利範圍萬分之一，增為萬分之一六七，顯見本件停車位應屬被告所有，故被告依法移轉系爭房地原來所有權之一半，自應扣除他間房屋移轉之共同使用部分。又系爭房地自交屋後，除自八十八年九月一日起至八十九年八月三十一日止，出租他人每月租金一萬三千元外，其餘時間謝明仁與被告等人從未使用或利用。
另原告訴請被告給付占有使用相當於租金之利益之同時，原告亦應負擔管理費及房屋稅等費用之半數，是此部分之費用，被告自可主張抵銷等語置辯。
三、本件原告主張其於八十年間與被告之被繼承人謝明仁合夥投資他人集資購買淡水重劃區之土地，並占總投資百分之五之股金，由謝明仁出名為股東，而百分之五之股金則由原告與謝明仁各出資一半，雙方協議爾後投資所生利益亦各獲一半。
其後上開投資所購土地於八十二年間與建商合建，並分得三間房屋，其中門牌號碼台北縣○○鎮○○路○段○號九樓房屋及其土地持分歸謝明仁所有，而台北縣○○鎮○○路○段○號七樓房屋則分歸原告所有，並由原告指定登記在配偶張英妹之名下，另第三戶即系爭房地原登記於謝明仁所有，嗣謝明仁於八十八年一月二十六日死亡，已由被告三人辦理繼承登記等情，業據其提出繳款通知單、繳款明細表、會算單、建物登記謄本、戶籍謄本等件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、先位之訴部分：
（一）原告主張有關合建分屋事宜均由謝明仁出面處理，而謝明仁向原告表示與建商合建後共分得二戶房屋。嗣原告於八十九年七月間至系爭房地之大樓管理委員會查詢時，方發現謝明仁侵占系爭房地之事實等節，為被告乙○○所否認。經查，原告與謝明仁合夥投資之行為，致分配三間房屋，謝明仁並取得其中二戶之所有權，已如前述。被告乙○○雖稱：謝明仁之所以取得系爭房地之所有權，係為避免系爭房地若登記為原告與謝明仁共有，爾後房地出租、出售、銀行貸款等，將會有諸多困擾，故謝明仁與原告乃協議，將系爭房地登記於謝明仁名下，再由謝明仁以系爭房地向銀行貸款，並將現金給付原告，故謝明仁並非侵占系爭房地等語，然被告乙○○就此並未舉證以實其說，難信屬實，堪信原告主張謝明仁侵占系爭房地之事實為真實。次查，證人即兩造之大哥李朝枝證稱：「在謝明仁生病前，約在八十五年左右知道原告與謝明仁間有合資做生意，產生糾紛，八十五年左右為了 李清田 與謝明仁間的合資糾紛，在甲○○家討論，甲○○曾經提過不在乎兩間或三間房子，且說李清田不要太計較，當時現場有李朝益及甲○○，其他忘記了」、「（問：謝明仁死亡前後，甲○○是否有再提及淡水房子事情？）有的，（謝明仁）死亡前曾經到甲○○家有提過幾次，是在原告甲○○與被告乙○○打架後才有開會協商，至少開過五次會，內容為投資的事情及房子的事情」、「（問：房子的事情是指何事？）是指淡水房子的分配問題，買了三間的房子，原告卻只有分配到一間，其他尚有屏東土地的問題。開五次會有甲○○、李朝益、及我在場，乙○○只有參加過一次。
五次協商均沒有達成共識」等語；及證人即兩造之二哥李朝益證稱：「（問：是否知道甲○○及乙○○間之糾紛？）知道，有很多次，曾經原告甲○○要求我加入協商，後來一見面就開始爭吵，真正協商是在八十九年年初。三、四年前甲○○曾在我爸爸家提過他曾去淡水看房子，結果發現有三張的管理費繳納收據，才知道有分配到三間房子。當時在場者有甲○○、李清田、李朝枝、李朝益、 李清福 還有我爸爸。當時我有建議甲○○如認為不合理，應該找他們去談」、「（問：協商的現場有何人在場？）根本就還沒有談，只是見面由我和李朝枝去找甲○○，談不妥後再找乙○○談。前後共有四、五次」等語（均參本院九十年十月十六日筆錄），而證人即被告丁○○、戊○○之奶媽陳林梅亦證稱：「八十九年四、五月間，被告乙○○的哥哥曾經打電話給我，說他們合資所分得的房屋只有給他一間，我說這是你們兄妹之間的事應該由你去跟你妹妹說，我問為何沒有跟謝明仁說，他說謝明仁生病，所以不好意思去打擾」等語（參九十年五月二十八日筆錄），足信原告確於八十六年、八十七年謝明仁生病時即已知悉系爭房地為合夥投資所分配，並登記為謝明仁所有。原告固稱：伊係於八十九年七月間至系爭房屋之大樓管理委員會查詢時，方發現系爭房地登記於謝明仁名下，經向合建建商查證，才知該戶房屋亦屬原告與謝明仁共同投資購地後，與建商合建分屋所得等語，並舉證人 杜錫欽 之證詞為證，然查，證人即裝潢原告所有前開房屋之承包商杜錫鈞證稱：八十九年元月初因為九二一大地震，原告請伊幫忙修繕，但當時伊沒有空，故至八十九年七月初方至系爭大樓幫忙修繕原告所有前開六號七樓之房屋。嗣因常常進出，所以有機會與系爭大樓之管理員閒談，該管理員並提及原告等人有三間房屋，其後再碰到主任委員時，主任委員亦提及另外二間房屋係原告妹妹所有，伊才將上開情事告知原告，原告知道後也頗感訝異等語（參本院九十年七月九日筆錄），然而證人杜錫鈞所證述之過程，原告於之前的訴狀均未提及，是其所為之證詞是否可信即有疑義。且查，原告與被告乙○○於八十九年五月一日即因原告與謝明仁間之投資問題產生口角，並因而互相傷害之事實，有臺灣士林地方法院八十九年度簡字第一○二五號家庭暴力罪之傷害卷宗可稽，足認原告於八十九年五月一日以前即知淡水房地投資之問題，並因而發生訴訟，而此與原告所述及證人杜錫鈞證稱之時間點有所差異。再者，原告自八十四年間即為系爭大樓住戶之一，與管理員接觸之機會當不致少於僅因修繕房屋而進出系爭大樓之杜錫鈞，但原告居住數年而無從知悉謝明仁擁有二間房屋，尚須由因修繕工程而進出系爭大樓之杜錫鈞處得知，亦有違常情，足認證人杜錫鈞之證詞不足為信。是原告主張其係於八十九年七月以後始知悉謝明仁因投資淡水房地而分配三間房屋，謝明仁並侵占其中一間之事實，要難足採。
（二）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。查本件原告既於八十六、八十七年間即已知悉謝明仁侵占系爭房地，卻遲至八十九年十二月十一日始以存證信函催告被告回復原狀，請求被告將系爭房地所有權二分之一移轉登記為原告所有，顯已逾二年時效，是原告於九十年二月九日以被告未於相當期限內回復，依民法第二百十四條規定起訴請求被告為金錢賠償，洵屬無據。
（三）原告又稱：縱原告侵權行為損害賠償請求權已逾二年時效，但原告與謝明仁共同投資土地，係屬合夥關係，而謝明仁於合夥財產清算分析時，侵占系爭房地，將之據為己有，其因侵權行為受有利益，並致原告受有損害，且因系爭房地經謝明仁侵占後，即向銀行設定高額之抵押權迄今仍未塗銷，故請求移轉系爭房地二分之一之所有權並無任何實益，依民法第一百八十一條但書之規定，原告自得請求償還其價額。是以，依民法第一百九十七條第二項、第一百七十九條及第一千一百五十三條前段之規定，原告請求被告連帶給付如訴之聲明所示之損害賠償金，自屬有據等語。惟按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百九十七條第二項、第一百七十九條、第一百八十一條分別定有明文。是依上開規定，可知不當得利之受領人，原則上應返還其所受之利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還時，方償還其價額。查，本件謝明仁所侵占者為系爭房地二分之一之所有權，並非系爭房地之價額，為兩造所不爭，又系爭房地現仍存在，且原設定之抵押權亦已塗銷，有建物登記謄本及鑑定報告書在卷可查，是自無原告所稱之不能返還之情形，故原告依不當得利之法律關係直接請求償還系爭房地於八十四年八月間之價額之一半，亦無依據。
（四）原告再主張其與謝明仁即係合夥關係，而系爭房地屬合夥解散清算後之剩餘財產，原告亦得本於民法第六百九十九條之合夥賸餘財產分配請求權，訴請被告給付上開金額等語。但按合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，固為民法第六百九十九條所明定，然原告既自承其與謝明仁協議就合夥投資所得之利益各分配一半，且系爭房地為合夥投資所得，因之，原告依民法第六百九十九條規定或合夥契約雖得請求謝明仁移轉系爭房地所有權二分之一予原告所有，但原告直接請求謝明仁給付系爭房地價額二分之一，顯與其等之合夥契約不符。
（五）綜上所述，本件原告之侵權行為請求權已罹於時效，至不當得利返還請求權亦因謝明仁所受之利益現仍存在，並非不能返還。從而，原告依民法第一百八十四條第一項前段、第二百十四條、第一百九十七條第二項、第一百七十九條之規定及合夥契約之約定，先位請求被告連帶給付原告三百零八萬七千七百三十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。又原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
五、備位之訴部分：
（一）本件原告另稱：系爭房地屬其與謝明仁合夥投資所得之財產，卻為謝明仁所侵占，且由被告三人共同繼承，而上開謝明仁所得之利益尚屬存在，爰依不當得利及合夥契約暨繼承之法律關係，請求被告將系爭房地之所有權移轉二分之一予原告所有。又謝明仁從八十四年八月十四日即侵占取得系爭房地所有權全部，而占有使用系爭房地。謝明仁死亡後，亦由被告繼續占用，是謝明仁及被告顯受有利益，原告亦受有損害，爰請求謝明仁或被告占用系爭房地二分之一相當於租金之利益等語。被告乙○○則稱：被告若無法證明曾經給付二分之一價金之事實，則被告願移轉系爭房地二分之一之所有權予原告。至不當得利部分應與系爭房地之管理費及房屋稅之半數抵銷等語（參本院九十年八月十四日筆錄）。
（二）按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第一千一百五十三條前段定有明文。經查，謝明仁侵占系爭房地及原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於二年時效等節，業如前述，惟謝明仁因侵占所得之利益即系爭房地二分之一之所有權現仍存在，且為被告所繼承，是原告依前開民法第一百九十七條第二項、第一百七十九條規定及合夥暨繼承之法律關係，請求被告將系爭房地二分之一之所有權（詳如附表二）移轉登記予原告所有，洵屬有據。再者，系爭建物之共同使用部分即建號八五三之權利範圍原為萬分之一，嗣因被告將其共有之台北縣○○鎮○○路○段○號九樓房屋出售，並未將原合併於上開建物之停車位即建號八五三號權利範圍萬分之一六六，合併移轉至系爭房屋等情，有被告提出之土地登記申請書、保證責任臺北縣淡水第一信用合作社簽立之同意書為憑，是建號八五三號共同使用部分萬分之一六六自非原來謝明仁侵占之範圍，此部分自應排除原告請求移轉登記範圍之外，故原告依系爭房地登記之現況請求移轉登記二分之一所有權，委無足採。
（三）再按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第一百零五條亦定有明文。另土地法第九十七條第一項規定所謂之土地價額，依同法施行細則第二十五條之規定，係指法定地價而言，而土地法第一百四十八條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第九十七條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。經查，本件系爭房屋位於台北縣淡水鎮，屬於城市地方，自有前開規定之適用。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照），參諸謝明仁及被告不返還系爭房地之行為，致原告所受不能使用、收益房屋之損害間，顯有因果關係等情，被告乙○○辯稱除於八十八年九月一日至八十九年八月三十一日止曾出租第三人外，其餘時間均未使用而未受有利益一語，即無足採。是以，原告依不當得利及繼承之法律關係，請求被告連帶給付無權占有系爭房屋所獲得相當於租金之利益，即非無據。查系爭房地於八十八年九月一日起至九十年一月三十一日止（被告乙○○誤載為八十八年九月一日起至八十九年八月三十一日止）出租予第三人歌樂旺企業股份有限公司（下稱歌樂旺公司），每月租金一萬三千元，有房屋租賃契約書一紙在卷足憑，是以上開租賃期間被告收取之租金為二十二萬一千元，其受有之不當得利即為系爭租金之一半即十一萬零五百元。至除上開期間外，原告並未舉證證明系爭房屋是否另曾出租他人，及每月租金為何，因之，依上開說明，原告請求無權占有系爭房屋所獲得相當於租金之利益，最高只能按土地及建築物申報總價額年息百分之十計算。又查，系爭房屋之課稅現值為七十二萬六千八百元，有臺北縣政府稅捐稽徵處淡水分處九十一年五月二十三日北稅淡二字第○九一○○一一二二六號函檢附之課稅現值表可稽。另系爭第九○地號土地每平方公尺之申報地價，自八十三年七月一日起至八十六年六月三十日止為九千二百元，自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止為九千七百六十元，八十九年七月一日起迄今之申報地價為一萬元，有臺北縣土地地價證明、土地登記謄本附卷足憑。是依此標準計算，被告應連帶給付原告相當於租金之不當得利，自八十四年八月十四日起至八十八年八月三十一日止為一十六萬七千零六十二元；自九十年二月一日起至九十年十月三十一日止為三萬一千一百五十三元；另自九十年十一月一日起至交還系爭房地之日止，每月應給付之不當得利金額為三千四百六十二元（詳如附表三所示）。且以上開標準計算之租金，均未超過被告出租予歌樂旺公司之租金一萬三千元，尚屬允當。綜上，被告應連帶給付原告三十萬八千七百一十五元（000000＋167062＋31153），及自九十年十一月一日起至交還系爭土地之日止，按月連帶給付三千四百六十二元。
（四）復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條前段定有明文。本件被告乙○○又稱：縱被告應連帶給付原告相當於租金之不當得利，但謝明仁自占用使用系爭房屋迄今，亦每月繳交管理費暨房屋稅，此部分費用原告亦應負擔一半。又系爭房地自八十四年九月起至九十一年三月止之管理費為十三萬三千三百五十四元，房屋稅則為五萬一千三百五十六元，原告應負擔一半即九萬二千三百五十五元，爰主張與上開不當得利抵銷等語。原告則稱：原告並未實際占用系爭房地，自無庸分擔管理費與房屋稅之半數等語。惟查，原告既請求被告返還無權占有相當於租金之不當得利，則自應一併分擔管理費及房屋稅之半數。次查，系爭房屋自八十四年九月起至八十五年二月止，每月大樓管理費二千五百九十九元，計為一萬五千五百九十四元；自八十五年三月起至八十五年十二月止，每月大樓管理費一千六百元，計為一萬六千元；自八十六年一月起至八十八年八月止，每月大樓管理費一千九百二十元，計為六萬一千四百四十元；自九十年二月起至九十一年三月（系爭房屋出租歌樂旺公司期間，即自八十八年九月一日起至九十年一月三十一日止，管理費係由承租人負擔，故該期間之管理費原告即無庸負擔半數），每月大樓管理費一千九百二十元，計為二萬六千八百八十元，總計支出管理費十一萬九千九百一十四元，有原告提出被告不爭執其真正之管理費單據表在卷可參。再查，被告自八十五年起至九十止年關於系爭房屋共繳納房屋稅五萬一千三百五十六元（8854＋8738＋8615＋8500＋8383＋8266＝51356），亦有台北縣稅捐稽徵處房屋稅繳納證明可查。因此，系爭房屋自八十四年迄今之管理費及房屋稅之半數即為八萬五千六百三十五元，此部分為原告應分擔之部分，被告主張與前開不當得利抵銷，即屬有據。
（五）綜上所述，本件被告之被繼承人謝明仁無權占有系爭房地所有權之二分之一，，原告請求返還並給付相當於租金之不當得利，於法尚無不合。又被告自八十四年八月十四日起至九十年十月三十一日止雖應給付原告三十萬八千七百一十五元，但與前開管理費及房屋抵銷後，被告尚應給付二十二萬三千零八十元。從而，原告依民法第一百九十七條第二項、第一百七十九條及第一千一百五十三條前段之規定及合夥之法律關係，請求被告各應將如附表二所示之不動產移轉登記予原告，並連帶給付原告二十二萬三千零八十元，及自九十年十一月起至返還前開土地之日止，每月連帶給付三千四百六十二元，洵屬有理，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
（六）兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年七月四日
民事第五庭法官林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年七月四日
法院書記官林蓮女~F0~T48附表二：
一、土地部分：台北縣○○鎮○○段○○○號、面積一三二七平方公尺、應有部分各九萬分之二三五之土地所有權二分之一。
二、建物部分：
（一）台北縣○○鎮○○段八一一建號、應有部分各三分之一之建物所有權二分之一，即六分之一。
（二）台北縣○○鎮○○段八五○建號、應有部分各萬分之一二二之建物所有權二分之一，即萬分之六一。
（三）台北縣○○鎮○○段八五二建號、應有部分各萬分之七三之建物所有權二分之一，即二萬分之七三。
（三）台北縣○○鎮○○段八五三建號、應有部分各萬分之一之建物所有權二分之一，即二萬分之一。
附表三：
一、自八十四年八月十四日起至八十八年八月三十一日止：⑴000000－000000：（每月六八五四元之租金）（1327×9200×235/90000×3＋726800）×10%÷12×17/30＝3884⑵000000－000000：（每月六八五四元之租金）（1327×9200×235/90000×3＋726800）×10%÷12×22＝150788⑶000000－000000：（每月六九○二元之租金）（1327×9760×235/90000×3＋726800）×10%÷12×26＝179452⑷被告應連帶返還利益之一半即（3884＋150788＋179452）÷2＝000000
0、自九十年月二月一日起至九十年十月三十一日止：（1327×10000×235/90000×3＋726800）×10%÷12×9÷2＝31153
三、自九十年十一月一日起迄被告移轉如附表所示之房地之日止：（1327×10000×235/90000×3＋726800）×10%÷12÷2＝3462