裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第11號上訴人即被告 張正國 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第239號，中華民國101年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第4839號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張正國前於民國93年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以93年度簡上字第143號判決處有期徒刑6月確定；又於97年間因侵占案件，經臺灣新北地方法院97年度簡字第7168號判決處有期徒刑3月確定，前揭二罪接續執行，已於民國98年3月22日縮刑期滿執行完畢。詎張正國明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟因與人結怨，為持有具殺傷力之槍、彈防身，而基於持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於101年3月27日晚間11時10分前之3月間某日（起訴書記載於同年農曆春節假期間某日，應予更正），在新竹縣○○鄉○○路某處，以新臺幣（下同）12萬元之價格，向真實姓名年籍不詳自稱「 徐健國 」之成年男子購買具殺傷力仿TAURUS廠PT911型半自動手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之口徑9MM制式子彈2顆，自斯時起持有之，並放置於其位於新竹縣○○鄉○○路○○號居所內。 嗣為警 據報於101年5月14日晚間10時30分前往其前開居所，經徵得其同意而在前揭住處實施搜索，當場在該址2樓扣得上開具有殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力子彈2顆，而悉前情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力說明
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本案被告、辯護人及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之供述證據，均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第29至30頁），復未於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法刑事訴訟法第第159條之5規定，認均有證據能力。
（二）又本案認定事實所引用文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，又與本案具有關聯性，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
二、被告張正國於事實欄所載時、地，以12萬元元代價向自稱「 徐建國 」之成年男子購得扣案具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）、具殺傷力之口徑9MM制式子彈2顆等物後，即放置於其新竹縣○○鄉○○路○○號住處內，嗣於101年5月14日晚間10時30分為警據報前往其上開住處實施搜索，當場在該址2樓扣得上開改造手槍1支、子彈2顆等情，業據被告張正國於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第50頁反面、第
52、53頁、本院卷第30、31頁反面），並有上開改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈2顆扣案可證及新竹縣政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單2份、被告出具之自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場照片10張在卷可稽（見偵查卷第18頁至第27頁）。又扣案之上開改造手槍1支、子彈2顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另扣案子彈2顆，均係口徑9MM制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；餘1顆，再經實際試射，可擊發，認亦具殺傷力之事實，有該局出具之101年5月29日刑鑑字第0000000000號函附鑑定書及101年10月16日刑鑑字第0000000000函各1份在卷可憑（見偵查卷第28頁至第29頁、第75頁至第76頁、原審卷第32頁），顯見上開扣案之改造手槍、制式子彈均具有殺傷力無訛。再查有關被告持有扣案改造手槍及子彈緣由，其於警詢及偵查時固供述：在新竹縣○○鄉○○路○○號被搜到的槍、彈，是「 阿興 」給我的，是在過年春節期間，他寄放後都沒來拿，他當時也在我這邊住，我也就放在床底下（見偵查卷第73頁至第74頁），是101年春節期間，「阿興」到我新竹縣○○鄉○○路○○號交給我的（偵查卷第14頁）等語，然於原審審理時即供稱：我這把槍是今年農曆過年後，大概是國曆
3、4月間，花12萬元買來的，1把槍連同2顆子彈12萬元，我在新竹縣○○鄉○○街一帶的紅燈區顧店，就在榮光街當地向那邊的人買，我想把事情講清楚，我對這個事情感到很後悔，我買槍及子彈的用意在防身，就是因為我在基隆的案子，本來起訴搶奪現在變更法條為侵占，對方一直找我麻煩，槍、彈買來後，就一直放在查獲地點新竹縣○○鄉○○路○○號，有關我之前講說「阿興」寄放在我那邊的相關陳述，是不實在的等語（見原審卷第50、52、53頁），再於本院審理時供陳：這把槍是跟「徐健國」買的，那時候買12萬元，送子彈2顆，那時候我幫人家顧紅燈區，在新竹那邊等語（見本院卷第30、31頁）。復參酌被告於警詢、偵查時對於該綽號「阿興」男子年籍資料、聯絡方式均交待不清，警方又係在被告住處2樓房間床鋪下查得，扣案槍枝確係在被告持有之狀態中無疑，且並無任何證據足資證明被告係為他人而持有保管扣案槍彈，堪認被告於警詢、偵查所稱扣案改造手槍、子彈係「阿興」交予寄放一節，並無證據可佐，且甚違反常情，自難信為真實，而應以被告於原審及本院審理時所供扣案槍彈係以12萬元價格購入而持有乙節，較與常情相合，而可採信。再者，被告於101年3月27日晚間11時10分，即已遭人電話檢舉擁槍防身之事，有前開新竹縣政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單在卷可考，且被告於原審復供稱扣案槍彈大概是國曆3、4月間，花12萬元買來的等語，是依犯罪有疑利於被告之原則，則被告持有扣案槍彈時間應為其於101年3月27日受人檢舉前之101年3月間某日無疑。綜上，堪認被告前開任意性自白，與事實核屬相符，可以採信。
本件事證明確，被告之上開犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑理由
（一）核被告張正國所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又按非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有或寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是本案被告持有具殺傷力之制式子彈共2顆，應僅論以一罪。被告同時持有前揭具殺傷力之槍、彈，係以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至被告固主張其已主動供出扣案改造手槍、子彈來源係向案外人「徐健國」所購買，應可減輕其刑云云，然經本院向新竹縣政府警察局竹北分局查詢結果，目前仍未查明事實，並無移送徐健國違反槍砲案件乙節，有本院公務電話查詢記錄表、調查筆錄在卷可稽（見本院卷第34至38頁），是以被告上開行為自不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定「因而查獲」之構成要件，而無適用該條項規定予以減輕或免除其刑之餘地。
（二）另被告及辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，惟按刑法酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之，刑法第59條定有明文。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第7451號判決參照），而一時失慮致罹重典，無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活，犯罪之動機，犯罪之手段等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號等判決意旨參照）。查被告明知扣案之改造槍枝1支及制式子彈2顆，屬法律明文禁止持有之違禁物，僅因為用以防身，即向他人購入具殺傷力之槍、彈而持有之，且被告因擁槍防身遭人檢舉二次乙情，亦有前述110報案紀錄單在卷可考（見偵查卷第40、41頁），縱因被告非法持有槍、彈之時間不長即為警查獲，但對社會安寧秩序之危害與惡性仍非輕微，實無證據足資認定客觀上有足以引起一般同情之情形，而被告犯罪後坦承犯行、尚有妻小老母待扶養等情，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，是參照前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，被告及辯護人於本院審理時請求依刑法第59條規定酌減其刑，即屬無據。
四、原審詳為調查後，認被告張正國犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌我國近來非法黑槍、彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告無視禁令而持有具有殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力子彈2顆，對社會不特定人生命、身體、自由等諸般法益均足構成威脅，若持以犯罪或轉入他手，對社會治安潛在危險甚鉅，不可輕忽，並兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及其犯行動機、平素生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣十萬元，及就罰金部分諭知如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。並說明扣案具殺傷力之仿TAURUS廠PT911型半自動手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收，至扣案之口徑9MM制式子彈2顆，業經試射擊發裂解，失其子彈之性質，已非違禁物，自毋庸為沒收宣告等情，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年臺上字第189號刑事判決意旨可參）。本件原審量刑時已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，並依累犯規定加重其刑，而據以量處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法之情形。是被告上訴主張原審科刑尚有過重，請求從輕量刑云云，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官吳麗英法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國102年2月27日