臺灣高等法院101年度重上字第612號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第612號民事判決

裁判日期：民國104年01月13日

裁判案由：返還價金等

臺灣高等法院民事判決101年度重上字第612號上訴人臺北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 陳永輝 訴訟代理人 方文萱 律師複代理人 陳婉茹 律師被上訴人三越企業股份有限公司法定代理人 黃進成 訴訟代理人 陳燕 如
楊錦麟 陳正一 邱雅文 律師上一人之複代理人 姜照斌 律師
陳凱娟 律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1273號第一審判決提起上訴，本院於103年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟玖佰捌拾陸萬貳仟零柒拾貳元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）97年6月16日簽訂台北市政府工務局衛生下水道工程處勞務契約（下稱系爭契約），約定由伊代上訴人接管操作迪化污水處理廠，並需負責清運污水廠每日運轉後之廢棄物，包括篩渣和汙泥脫水後之汙泥餅。而關於迪化污水處理廠之營運管理業務部分，上訴人則另委託訴外人美商傑明工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱美商傑明公司）負責。伊於履約期間，均有依照「臺北市政府工務局衛生下水道工程處迪化污水處理廠委託代操作維護工作第二期作業說明」（下稱系爭作業說明）之相關規定，於每月10日前將污泥餅含水率檢測數據提供傑明公司審查，審查結果均符合系爭契約要求，亦獲上訴人備查。惟上訴人自100年6月起另持抽驗報告，對於先前已經核可之污泥餅含水率月報告，改稱部分日期之污泥餅含水率過高，依系爭契約對被上訴人課處5次違約金，共計新臺幣（下同）2,136萬2,072元，並自被上訴人100年4月、5月、6月、10月執行勞務工作應得之價金中強行扣除。然相關檢測項目與數據既皆經美商傑明公司審查通過並經上訴人同意備查，且核發該期履約價金，即代表上訴人對於該期勞務工作已驗收合格，確認伊並無違約情事，上訴人不得於驗收完成後再以其他檢測結果指伊違約且課處違約金；又依系爭契約，若伊之給付有瑕疵，上訴人應先通知伊改善，不得逕為課罰；再者，依據系爭契約相關約定，檢測污泥含水率需符合系爭契約所列法規規定，惟上訴人所委託之檢測機構或未經行政院環境保護署（下稱 環保署 ）認證，或檢驗方法未經環保署認證，且檢測過程之採樣、保存、運送程序亦有不符規定之瑕疵，故所取得之檢驗結果實不得作為課處違約金之依據；又歷次課罰之違約日期亦有重複列算，顯然有權利濫用情形。綜上所述，上訴人前後5次裁罰均屬違法無據。為此，聲明求為判命上訴人應給付被上訴人2,136萬2,072元，及上訴人自系爭契約價金中扣除之日起至清償日止按年息5％計算之利息。原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依據系爭契約之約定，被上訴人本應就污泥餅之含水率負擔保責任，不因伊曾為審查、查驗、測試或檢驗而得免責，倘被上訴人之給付違反系爭契約所約定之品質，伊本有權課處違約罰金，且並無先給予被上訴人補正之機會為必要。經伊委託第三人檢驗，被上訴人屢屢超標，違反系爭契約所約定之品質，故伊自得對被上訴人裁罰。又本件所涉放流水及污泥餅等，具屬一般廢棄物，且兩造乃單純民事契約之私法關係，無涉單方面行使公權力而限制、剝奪人民權利，是以伊本不須委由取得環保署核發許可證之檢驗測定機構(下稱「許可機構」)、依環保署公告之項目、方法，始得辦理檢驗；又伊所委託之第三人於檢驗過程及方法並無瑕疵，故伊予以課罰並無違誤。縱認被上訴人主張檢測專屬於許可機構並依許可方法為有理由，然依系爭契約第7條規定，被上訴人每月請款時，均須檢附水質檢測報告，惟截至目前為止，被上訴人就其中1,218天之承攬報酬請求權，迄今尚未見被上訴人舉證以明其說等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第53頁反面至55頁反面）：㈠上訴人於97年4月16日起辦理迪化污水處理廠委託代操作維
護工作第二期採購案之公開招標作業，由被上訴人得標，兩造於97年6月16日簽訂系爭契約，契約期限自97年7月1日起至100年6月30日為期3年，後兩造合意展延至100年10月31日。
㈡系爭契約第6條第1項約定：「乙方（即被上訴人）辦理依本
契約規定之服務工作，甲方（即上訴人）應支付乙方之契約價金總額上限為5億7,900萬元，契約變更後總價為6億1,098萬3,970元。其結算按契約詳細表項目以實作數量計算，每月依實際執行情形由甲方支付乙方約履約費用。…」，系爭契約第7條第10項規定：「乙方（即被上訴人）履約有違約金、損害賠償、採購標的損害或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方（即上訴人）得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金中扣抵。」因此，上訴人對於被上訴人違約金之繳款方式，原則上係自上訴人應付價金中扣抵；如應付價金少於違約金而有所不足時，得通知被上訴人給付或自保證金中扣抵。
㈢上訴人於100年6月9日依據其所委託之訴外人謙德科技股份
有限公司（下稱謙德公司）出具檢測報告，認以被上訴人100年5月4日檢測污泥餅含水率及100年5月12日檢測放流水懸浮固體SS超過水質標準超過契約規定，每日罰款25萬元，共2日合計50萬元違約金(下稱第1次裁罰，見原審原證卷第140至144頁）；上訴人於100年7月4日依據謙德公司之檢測報告，認以被上訴人100年5月25日、6月1日、6月8日之污泥含水率檢測結果不符合契約約定標準；同時，上訴人另委託之訴外人台旭環境科技中心股份有限公司（下稱台旭公司）之檢測報告，認以100年6月3日之污泥含水率檢測結果不符合契約約定標準，每日罰款25萬元，共4日合計100萬元違約金（下稱第2次裁罰，見原審原證卷第176至181頁）；上訴人於100年7月15日依據「臺北市政府工務局衛生下水道工程處內湖污水處理廠水質公務所檢驗室」（下稱內湖廠水質工務所檢驗室）之檢驗報告對被上訴人為裁罰，認以被上訴人從99年6月29日至100年5月23日止，共有單日37日脫水污泥餅含水率超過標準，及月平均值超標月份計有5個月（99年7月、100年1月至4月）為由，對被上訴人一次處以1,050萬元之違約金罰款（25萬元/日x37=925萬元；25萬元/月x5=125萬元；925萬+125萬=1,050萬元），以及因污泥餅含水率月平均值超標違約致須額外負擔之污泥清除處理費計345萬9,180元，共計1,395萬9,180元（1,050萬元+345萬9,180元=1,395萬9,180元）（下稱第3次裁罰，見原審原證卷第195至197頁）；上訴人於被上訴人起訴後，於100年12月21日針對系爭契約延展期間100年7月份採樣之污泥餅含水率，依據美商傑明公司審查結果，認定100年7月13日單日污泥餅含水率84.9％（高於82％）及月平均值81.675％（高於80％），應處以50萬元（25萬元+25萬元）處理功能保證違約金及額外處理費負擔77萬4,037元，罰款1,27萬4,037元整（下稱第4次裁罰，見原審卷㈠第150頁）；又上訴人於101年1月5日針對系爭契約期間100年2至5月間脫水污泥餅含水率月平均值逾越契約規定，除業已處罰違約金外，並令被上訴人負擔所增加之污泥清除處理費用合計462萬8,855元（下稱第5次裁罰，見原審卷㈠第151頁）。
㈣被上訴人歷次應收勞務價款及遭課罰之違約金如下：
⒈被上訴人100年4月應收價款為726萬2,103元，遭上訴人扣除
違約罰款50萬元後，被上訴人於該月實收價款為676萬2,103元，上訴人於100年7月1日給付並開立扣款收據。
⒉被上訴人100年5月應收價款為860萬9,553元，遭上訴人扣除
違約罰款860萬9,553元後，被上訴人該月實收價款為0元，上訴人於100年9月1日開立扣款收據。
⒊被上訴人100年6月應收價款為693萬5,172元，遭上訴人扣除
違約罰款634萬9,627元後，被上訴人該月實收價款為58萬5,545元，上訴人於100年9月29日給付。
⒋被上訴人100年10月應收價款為829萬9,067元，遭上訴人扣除
違約罰款590萬2,892元後，被上訴人該月實收價款為239萬6,175元，上訴人於101年2月24日給付。
㈤依據系爭契約附件二「本工作主要相關法規」中，有列入廢
棄物清理法、廢棄物清理法施行細則、事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準（見原審原證卷第46頁）。又依據事業廢棄物水分測定方法—間接測定法NIEAR203.02C檢驗方法規定「採樣及保存㈠參考環保署公告之NIEAR118『事業廢棄物採樣方法』撰擬採樣計畫，並據以執行。㈡採集後儘快進行測定，不得長時間冷藏保存。」（見原審原證卷第346頁）。
四、本院得心證理由：被上訴人主張伊就迪化污水處理廠之勞務操作皆符合系爭契約標準，上訴人以伊違反系爭契約規定，予以課罰違約金為無理由，請求上訴人給付遭課罰之違約金2,136萬2,072元，為上訴人所否認，並以前詞置辯。本件依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點（見本院卷㈢第61頁背面），本件爭點乃為：㈠本件檢測機構適格性？檢測能力之具備及檢體採樣保存運送程序是否符合契約及相關規定？檢測人員是否具備檢測資格？採樣人員是否具備採樣資格？㈡被上訴人依系爭契約所提出之勞務，是否有不爭執事項㈢所示之瑕疵？㈢若被上訴人履約有瑕疵，上訴人是否有未依系爭契約第11條第3項規定通知被上訴人改善違約情形？上訴人是否有義務於開罰前通知被上訴人改善之義務？㈣本件是否有權利濫用情形？上訴人所主張之違約金是否成立？是否符合抵銷之要件？茲分述如下：
㈠本件檢測機構適格性？檢測能力之具備及檢體採樣保存運送
程序是否符合契約及相關規定？檢測人員是否具備檢測資格？採樣人員是否具備採樣資格？被上訴人主張依系爭契約第28條及系爭契約附件二「本工作主要相關法規」之約定，上訴人委託檢驗測定機構辦理污泥含水率檢驗時，需符合系爭契約所列之廢棄物清理法第43條第1項規定，須委託合格環境檢測機構為檢驗，否則檢驗結果不得作為裁罰之依據，為被上訴人所否認。經查：
⒈按廢棄物清理法第2條規定：「本法所稱廢棄物，分下列二
種：一、一般廢棄物：由家戶或其他非事業所產生之垃圾、糞尿、動物屍體等，足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物。二、事業廢棄物：㈠有害事業廢棄物：由事業所產生具有毒性、危險性，其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物。㈡一般事業廢棄物：由事業所產生有害事業廢棄物以外之廢棄物。前項有害事業廢棄物認定標準，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。游離輻射之放射性廢棄物之清理，依原子能相關法令之規定。第1項第2款之事業，係指農工礦廠（場）、營造業、醫療機構、公民營廢棄物清除處理機構、事業廢棄物共同清除處理機構、學校或機關團體之實驗室及其他經中央主管機關指定之事業。」。是依廢棄物清理法前開規定可知，廢棄物分成「一般廢棄物」及「事業廢棄物」兩種，而「事業廢棄物」則係指由「事業」所產生之「有害事業廢棄物」或「一般事業廢棄物」。
⒉本件上訴人委託被上訴人代操作維護工作之迪化污水處理廠
係屬台北市地區之生活污水下水道系統之污水處理廠，非屬廢棄物清理法第2條第1項第2款所稱之「事業」乙節，有行政院環境保護署（下稱環保署）98年9月28日廢字第0000000000號函可稽（見本院卷㈢第190頁）。又依環保署函復上訴人關於「迪化污水處理廠營運產生之污泥、篩渣及沈砂等廢棄物清運疑義」中記載：「…二依據廢棄物清理法第2條之規定，迪化污水處理廠非屬廢棄物清理法所稱之『事業』故該廠產出之廢棄物係屬『一般廢棄物』。另據同法第14條規定：『一般廢棄物，應由執行機關負責清除，並作適當之衛生處理。但家戶以外所產生者，得由執行機關指定其清除方式及處理場所。』」（見本院卷㈠第193頁）。又依迪化污水處理廠委託代操作維護工作第二期作業說明「肆、乙方委託分包商執行工作相關規定」一、廢棄物清除處置規定：「生活污水處理廠產生之污泥、篩渣、沈砂及浮渣等廢棄物，現階段經環保署判斷係『一般廢棄物』…」等語（見原審原證卷第59頁背面），足認本件迪化污水處理廠所產生之放流水、污泥餅、篩渣、沈砂及浮渣等，均屬前開廢棄物清理法第2條所稱之「一般廢棄物」無訛，非屬「事業廢棄物」中之「一般事業廢棄物」，更非「有害事業廢棄物」。
⒊按檢驗測定機構應取得中央主管機關核發許可證，始得辦理
本法規定之檢驗。前項檢驗測定機構之條件、設施、檢驗測定人員學經歷、許可證之申請、審查、核(換)發、廢止、停業、復業、歇業、查核、評鑑等程序及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之，廢棄物清理法第43條定有明文。又事業對於有害事業廢棄物貯存、清除、處理之操作及檢測，應作成紀錄妥善保存3年以上，以供查核。前項檢測之項目、方法、頻率及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之，廢棄物清理法第37條亦定有明文。廢棄物清理法僅於前開第37條針對「有害事業廢棄物」的檢測訂有特別規定，對於一般廢棄物則不與焉，並對違反廢棄物清理法涉及「有害事業廢棄物」相關之法律責任，動輒以刑事責任繩之，蓋因有害事業廢棄物涉及多種有害人體或環境之化合物，其檢測方法複雜、取樣、送樣及檢測過程均有一定風險，故與一般事業廢棄物、一般廢棄物予以明確區別處理。依環保署函復本院查詢事項載明：「說明：…二、一般（事業，此二字應係誤植）廢棄物含水率檢測，其適用程序及方法可參照本署公告之標準檢測方法『一般廢棄物（垃圾）水分測定方─間接測定法（NIEAR213.21C）』…三、依據水污染防治法第23條第1項規定『水污染物及水質水量之檢驗測定，除經中央主管機關核准外，應委託中央主管機關核發許可證之檢驗測定機構辦理。』，爰此本署依一定程序對檢測機構進行評鑑，並確認其對該項目具有檢測能力後核發許可證。另檢測機構得否執行未取得本署許可合格的檢測方法部分，須視其檢測報告之用途而定，檢測報告如為法規用途使用，則必須取得該項目許可並依本署公告之檢測方法執行檢測。」等語，有環保署102年2月25日環署檢字第0000000000號函可按（見本院卷㈠第324頁），可知關於檢測機構得否執行未取得環保署許可合格的檢測方法，須視其檢測報告之用途而定，如非屬法規用途之目的，則毋須取得該項目許可並依環保署公告之檢測方法執行檢測，易言之，縱檢測機構未經環保署確認檢測能力並取得該檢測項目之許可，亦無從逕謂該檢測機構無能力進行該項目之檢測，或其所進行之該項目之檢測即為法所不允許。本件兩造簽訂系爭契約，屬民事私法關係，上訴人基於私法契約關係所為之檢測，顯非基於法規用途規定之使用，揆諸前揭說明，自毋須委由環保署認證之檢測機構，取得環保署許可合格的檢測方法，依環保署公告之檢測方法，始得辦理檢測。
⒋本件迪化污水處理廠所產生之放流水、污泥餅、篩渣、沈砂
及浮渣等，既屬前開廢棄物清理法第2條所稱之「一般廢棄物」，而「一般廢棄物」含水率檢測，其適用程序及方法可依環保署公告之標準檢測方「一般廢棄物（垃圾）水分測定方─間接測定法」（NIEAR213.21C）（見本院卷㈢第202頁至第203頁），已如前述，依NIEAR213.21C間接測定法第6點規定，其採樣及保存，應參照環保署公告之NIEAR124「一般廢棄物（垃圾）採樣方法」（見本院卷㈢第207頁至第213頁），該採樣方法四、設備及材料㈡樣品容器規定：樣品容器選擇時，須依廢棄物之性質、擬採體積與待檢測項目考慮，分類後之樣品貯存容器，可選用能盛裝500g至5kg不等之不吸水、耐酸鹼及可直接置於烘箱內乾燥樣，溫度可耐150℃以上者之塑膠袋或盛裝容器（見本院卷㈢第207頁背面），足認並未就「一般廢棄物」採樣時所應使用之容器予以限制。又環保署前開102年2月25日函文雖另載有：「四、事業廢棄物採樣方法（NIEAR118.02B）四、設備㈡樣品容器之規範為『須考慮廢棄物之性質、擬採體積與待檢測項目而選擇，通常依據分析項目性質劃分』。因此除方法中規範之重金屬、3類有機物包括廢液、固廢或高濃度樣，水溶液樣品（檢測揮發性有機物）及水溶液樣品（檢測農藥或半揮發性有機物）外，未涵蓋於上述項目之污染物如石綿等則歸類為其他污染物，其樣品容器參照本署公告之『含石綿物質及廢棄物中之石綿檢測方法』（NIEAR401.22C）中之第四點設備㈠規定執行。」等語，有環保署102年2月25日環署檢字第0000000000號函可按（見本院卷㈠第324頁），惟此乃就「事業廢棄物」適用NIEAR118.02B之採樣方法，要與前述「一般廢棄物」應適用NIEAR214.00C採樣方法之規定，兩者大相逕庭。
⒌被上訴人主張內湖水質工務所檢驗室並未經環保署認證合格
之檢測機構，謙德公司雖係經環保署認證之檢測機構，惟經環保署許可之檢測項目並不包括「環保署公告『事業廢棄物』水分測定方法─間接測定法（NIEAR203.02C）」（見原審原證卷第346頁、第347頁），台旭公司雖具檢驗資格，但檢驗程序不符環保署公告之「事業廢棄物採樣方法」所規定之採樣容器應以褐色直口玻璃瓶或使用透明玻璃瓶裝樣後以牛皮紙或鋁箔遮蔽瓶身，是不論是內湖水質工務所檢驗室、謙德公司、台旭公司其採樣、裝樣程序均不符「事業廢棄物採樣方法」（NIEAR118.02B），況依環保署102年2月25日環署檢字第0000000000號函說明四（見本院卷㈠第324頁）可知，本件污泥之採樣應參照環保署公告之「含石綿物質及廢棄物中之石綿檢測方法」（NIEAR401.22C）中之第四點設備㈠規定執行，亦即以「10~50ml附螺旋蓋之塑膠瓶」為採樣容器，而非可任意以茶葉鐵罐或塑膠袋為之。又上訴人委託檢測機構有關污泥餅含水率之檢驗方法，均係使用系爭契約所約定之「環保署公告『事業廢棄物』水分測定方法─間接測定法」（NIEAR203.02C）（見原審原證卷第346頁、第347頁）。依INEAR203.02C間接測定法第6點規定，有關事業廢棄物採樣及保存，應參照「事業廢棄物採樣方法」（NIEAR118.02B）（見原審原證卷第348頁至第370頁）云云。
惟查，上訴人毋須委由環保署認證之檢測機構，取得環保署許可合格的檢測方法，依環保署公告之檢測方法，始得辦理檢測乙節，業述如前，而被上訴人所主張採樣、裝樣程序及採樣容器等均係針對「事業廢棄物」，並不適用於本件「一般廢棄物」，是被上訴人主張上訴人前開採樣、裝樣程序違反規定欠缺公信力，相關檢測報告不得作為裁罰依據云云，即非可採。
⒍次按檢測機構從事不明「事業廢棄物」採樣項目，其現場品
保品管負責人、採樣員及安全衛生負責人，應接受40小時以上之安全與應變知能訓練及3日以上之實務訓練。檢測機構從事前項以外之「事業廢棄物」採樣項目，其現場品保品管負責人、採樣員及安全衛生負責人，應接受16小時以上之安全與應變知能訓練及8小時以上之實務訓練。經第一項訓練者，得從事前項之「事業廢棄物」採樣項目，環境檢驗測定機構管理辦法第9條定有明文（見原審原證卷第336頁），依上開條文規定可知，係針對從事不明「事業廢棄物」採樣項目或前項以外之「事業廢棄物」採樣項目之相關人員實務訓練及資格取得規範，自無法據為「一般廢棄物」採樣人員之規範依據，是被上訴人主張內湖廠水質工務所檢驗室之檢驗報告中（即第1次、第3次裁罰）係由上訴人政風室人員任採樣人員，其等未依環境檢驗測定機構管理辦法第9條規定為一定時數之實務訓練，並不具備合格採樣人員資格，不能依該檢測報告作為認定伊違約之依據云云，亦非可取。
⒎被上訴人復主張上訴人所委託之謙德公司及內湖水質工務所
檢驗室送樣時間與檢驗報告時間問隔過長，缺乏公信力云云。徵諸證人即內湖水質工務所檢驗室檢驗員 郭海華 於本院證稱：一般收樣後伊等都是立刻作檢驗，（原審原證卷第224頁，其上採樣日期是5月4日，報告日期是5月12日，有何意見？）檢驗需要時間，譬如細菌培養，而且中間會遇到假日，伊等確實是採樣後立刻作檢驗等語（見本院卷㈠第159頁）；證人即謙德公司檢驗室主任 王宜梅 於本院結證稱：伊等於收樣後都是依照法令時間內檢完成，（原審原證卷第144頁，收樣日期100年5月12日，報告日期100年5月23日，上面有被上訴人手寫記載『超過7日』，就此如何解釋？）伊是說報告日期是伊等做好報告給客戶的，不是伊等分析的日期，報告後面都有附分析紀錄表，上面有伊等的分析日，都會在檢測方法規定的時間內分析完成…（請提示原審原證卷第144頁，收樣日期100年5月12日，何時接受樣品？）應該是當天早上九點左右，伊去迪化場收樣，當時樣品是放在冰箱冷藏庫等語（見本院卷㈠第161頁、第162頁），依證人郭海華、王宜梅前開證言可知，檢測報告上之「報告日期」係上訴人所委託之檢測機構內湖水質工務所檢驗室、謙德公司將檢測報告列印交給客戶的日期，並非檢測單位為檢測之日期，是內湖水質工務所檢驗室、謙德公司採樣後，均在合理檢驗時間內做檢測，是被上訴人此部分主張，要非可採。
⒏綜上，本件迪化污水處理廠所產生之放流水、污泥餅、篩渣
、沈砂及浮渣等，屬「一般廢棄物」，上訴人基於私法契約關係所為之檢測，顯非基於法規用途規定之使用，毋須委由環保署認證之檢測機構，取得環保署許可合格的檢測方法，依環保署公告之檢測方法，始得辦理檢測；而「事業廢棄物」之採樣方法，與「一般廢棄物」不同，「事業廢棄物」之採樣、裝樣程序及採樣容器等規範，不適用於「一般廢棄物」，環境檢驗測定機構管理辦法第9條規定，係針對從事「事業廢棄物」採樣項目之相關人員實務訓練及資格取得規範，無法據為「一般廢棄物」採樣人員之規範依據，亦即上訴人所委託檢驗機構適格性、檢測能力，或檢體採樣程序、保存、運送程序等均無違反法律規定情形。
㈡被上訴人依系爭契約所提出之勞務，是否有不爭執事項㈢所
示之瑕疵？⒈按系爭契約第26條第1項規定：「構成本契約之檔包括本契
約條款、開標、決標紀錄（含乙方承諾事項）、補充投標須知、投標須知、代操作維護服務作業說明、詳細表及乙方所提送之工作計畫書等。本契約內各種檔及其附件與各項附表、附錄得互為補充（見原審原證卷第34頁）。又系爭作業說明壹第3條「處理功能保證」第1項約定：「污水排放水質應符合環保署民國92年11月26日環水字第0000000000號令修正之『放流水標準』（未來應依最新公告標準修正），如附表1所示。」（見原審原證卷第51頁）「附表1放流水標準表：
懸浮固體限30毫克/公升」（註1:本表各項目限值之檢驗方，依中央主管機關訂定公告行之…註4：水質檢驗測定方法須依中央主管機關公告之最新方法更新。）（見原審原證卷第69頁背面、第70頁）。系爭作業說明壹第3條「處理功能保證」第2項約定：「出廠污泥餅含水率月平均值應低於80%，單日檢測值不得高於82%。」（見原審原證卷第51頁）。
⒉經上訴人委託謙德公司、台旭公司、內湖水質工務所檢驗室
檢驗報告有如兩造不爭執事項㈢所示之瑕疵（另見原審卷㈡第138頁至第142頁），又上訴人所委託檢驗機構適格性、檢測能力，或檢體採樣程序、保存、運送程序等檢測方法均無違反法律規定等情，亦如前述，是上訴人主張被上訴人履約有前開瑕疵之事實，自非無據。
㈢若被上訴人履約有瑕疵，上訴人是否有未依系爭契約第11條
第3項規定通知被上訴人改善違約情形？上訴人是否有義務於開罰前通知被上訴人改善之義務？系爭契約第7條第6項第1款約定：「乙方（即被上訴人）履約有下列情形之一者，甲方（即上訴人）得暫停給付契約價金至情形消滅為止…：㈠履約有瑕疵經書面通知改善而未改善。」（見原審原證卷第13頁）；第11條第3項約定：「甲方（即上訴人）於乙方（即被上訴人）履約期間如發現乙方履約品質不符契約規定，得通知乙方限期改善或改正。乙方逾期未辦妥者，依本契約第20條規定處以違約金。」（見原審原證卷第18頁）。第13條第1項、第2項約定：「一、乙方（即被上訴人）履約中有本契約第20條之違約情事者，甲方（即上訴人）逕依該條規定處理。二、甲方（即上訴人）於乙方（即被上訴人）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方（即被上訴人）限期改善。」（見原審原證卷第20頁）。第20條第2項第2款約定：「乙方（即被上訴人）工作成果應符合『委託代操作維護工作作業說明』壹.權責劃分之三.『處理功能保證』之要求，如經甲方（即上訴人）或相關主管機關發現，有不符合規定之狀況時，每次處以新臺幣25萬元違約金，乙方並應負擔複檢有關費用…」（見原審原證卷第27頁）。依系爭契約前開明文約定可知，被上訴人有履約瑕疵時，上訴人固應通知其改善，惟依系爭契約第20條第2項2款、第11條第1項約定，可知被上訴人工作成果不符處理功能保證之要求時，上訴人依約有權逕課予違約金，並不以給被上訴人補正機會為必要，亦即通知限期改善，並非上訴人之作為義務，亦非課予被上訴人違約金之前提要件，只要被上訴人有違約情事，上訴人即得依約課予違約金，被上訴人主張上訴人未經通知如不爭執事項㈢所載之瑕疵改善，逕予課處違約金為不合法云云，自不足取。
㈣本件是否有權利濫用情形？上訴人所主張之違約金是否成立
？是否符合抵銷之要件？⒈按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊
情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法（最高法院100年度台上字第445號判決意旨參照）。查污水下水道暨處理廠之於城市，猶如靜脈與腎臟之於人體，藉地下管道連貫城市每一家戶，集運所有污水，經淨化、除去重金屬、農藥後，除將生物濾淨後之用水排放使之回歸自然水體外，另污泥經脫水機壓濾後則為脫水污泥餅，進入掩埋清運，並為循環使用使之生生不息，故關於污水及污泥處理良莠與否，實則攸關市民之健康、環境安全至深且鉅。上訴人為公務機關，如基於為市民健康、環境安全之考量，嚴格要求被上訴人等履約廠商必須依約履行，立意良善，然系爭契約中倘以明訂兩造之權利義務關係時，上訴人更應依約執行相關規定。
⒉系爭契約第6條（契約價金）第1項約定：「…其結算按契約
詳細表項目以實做數量計價，每月依實際執行情形由甲方（即上訴人）支付乙方（即被上訴人）履約費用。…」（見原審原證卷第11頁），第7條第2項約定：「契約價金除另有規定外由甲方按下列方式核付。乙方應依實際執行情形於每月申請估驗1次，並檢附操作維護管理月報告及相關證明文件及單據，經甲方核可後，由乙方開具以甲方為抬頭之統一發票…向甲方請領，但逢年度更迭須辦理預算保留而延後付款時，乙方不得異議。」，同條第5項約定：「乙方應於每服務月結束後10天內，提出當月份之操作維護管理月報告（內容詳委託代操作維護工作作業說明）送請甲方審核，以憑計價。」等語（見原審原證卷第12頁、第13頁）。系爭污水處理代操作之勞務期間長達3年，係處理每日之污水，所處理污水水質每日不同，被化驗之污水性質上無法長期保存，按其性質必須採取分期檢驗審查，依系爭契約前開約定，被上訴人每月應檢附操作維護管理月報告及相關證明文件及單據，供上訴人審核，向上訴人核請履約費用，每月分期驗收及付款乃符合污水處理之特性。查被上訴人自99年6月起至100年7月止，每月依系爭契約函送操作維護管理月報告，經上訴人委託之美商傑明公司審查符合系爭契約相關規定，並由上訴人復稱准予備查，核發該期履約價金等情，有被上訴人提出美商傑明公司函、上訴人函及迪化污水處理廠各月份脫水單元污泥及濾液性質統計表、上訴人其他收入收據、統一發票可稽（見原審原證卷第98頁至第139頁、第308頁、第309頁），自堪信為真實。
⒊依系爭契約第13條第1項約定，被上訴人履約中有系爭契約
第20條之違約情事者，上訴人得逕依系爭契約第20條規定逕予課違約金，通知限期改善，並非上訴人之作為義務，亦非課予被上訴人違約金之前提要件，只要被上訴人有違約情事，上訴人固得依約課予違約金，業如前述，惟被上訴人所處理污水水質每日不同，為符合每日污水立即處理之特性必須採取分期檢驗審查等情，亦述如前，上訴人依約審查是否符合規定，同意備查前如發現被上訴人有履約品質不符合契約規定或有查驗或驗收不合格之情形時，應通知被上訴人限期改善或為改正措施，以利被上訴人即時改善有效處理每日污水，以符合系爭契約規定，應較符合當事人之期待。
⒋查上訴人依據所委託之訴外人謙德公司出具檢測報告，認被
上訴人100年5月4日檢測污泥餅含水率及100年5月12日檢測放流水懸浮固體SS超過水質標準超過契約規定，每日罰款25萬元，共2日，於100年6月9日第1次裁罰50萬元違約金等情，為兩造所不爭執，並有上訴人100年6月9日北市工衛迪化字第00000000000號函可稽（見兩造不爭執事項㈢、原審原證卷第140至144頁），而美商傑明公司係於100年6月17日檢送100年5月份操作維護管理月報告審查結果，函請上訴人於同年月7月1日同意備查在案，此亦有美商傑明公司100年6月17日傑迪備字00000000000號函、上訴人100年7月1日北市工衛迪化字第0000000000號函可按（見原審原證卷第131頁、第132頁），是上訴人於發現被上訴人有違反系爭契約規定情事，隨即於所委託美商傑明公司審查是否符合系爭契約相關規定，並由上訴人准予備查核發100年5月履約價金前，逕依系爭契約課予被上訴人違約金50萬元，自屬有據。又上訴人依據謙德公司之檢測報告，認被上訴人100年5月25日、6月1日、6月8日之污泥含水率檢測結果不符合契約約定標準；同時，上訴人另委託之訴外人台旭公司之檢測報告，認100年6月3日之污泥含水率檢測結果不符合契約約定標準，每日罰款25萬元，共4日，於100年7月4日第2次裁罰100萬元違約金（見兩造不爭執事項㈢、原審原證卷第176至181頁），而美商傑明公司係於100年6月17日檢送100年5月份操作維護管理月報告審查結果，函請上訴人於同年月7月1日同意備查在案乙節，業述如前，美商傑明公司於100年7月28日檢送100年6月份操作維護管理月報告審查結果，函請上訴人於同年月8月1日同意備查在案，亦有美商傑明公司100年7月28日傑迪備字00000000000號函、上訴人100年8月1日北市工衛迪化字第00000000000號函可按（見原審原證卷第134頁、第135頁），是上訴人於發現被上訴人有違反系爭契約規定情事，於所委託美商傑明公司審查是否符合系爭契約相關規定，並由上訴人准予備查核發100年5、6月履約價金前，逕依系爭契約課予被上訴人違約金100萬元，亦屬有據。
⒌至上訴人於100年7月15日依據內湖廠水質工務所檢驗室之檢
驗報告對被上訴人為裁罰，認被上訴人從99年6月29日至100年5月23日止，共有單日37日脫水污泥餅含水率超過標準，及月平均值超標月份計有5個月（99年7月、100年1月至4月）為由，對被上訴人一次處以1,050萬元之違約金罰款，以及因污泥餅含水率月平均值超標違約致須額外負擔之污泥清除處理費計345萬9,180元，第3次裁罰共計1,395萬9,180元（見原審原證卷第195至197頁）；上訴人又於100年12月21日針對系爭契約延展期間100年7月份採樣之污泥餅含水率，依據美商傑明公司審查結果，認定100年7月13日單日污泥餅含水率84.9％（高於82％）及月平均值81.675％（高於80％），應處以50萬元處理功能保證違約金及額外處理費負擔77萬4,037元，第4次罰款1,27萬4,037元（見原審卷㈠第150頁）；上訴人復於101年1月5日針對系爭契約期間100年2至5月間脫水污泥餅含水率月平均值逾越契約規定，除業已處罰違約金外，並令被上訴人負擔所增加之污泥清除處理費用，第5次裁罰462萬8,855元（見原審卷㈠第151頁）。而美商傑明公司係於100年8月22日檢送100年7月份操作維護管理月報告審查結果，函請上訴人於同年月8月26日同意備查在案，此亦有美商傑明公司100年8月22日傑總字第00000000000號函、上訴人100年8月26日北市工衛迪化字第00000000000號函可按（見原審原證卷第137頁、第138頁），足認上訴人係於知悉被上訴人有違反系爭契約規定情事，於所委託美商傑明公司審查符合系爭契約相關規定，並由上訴人准予備查核發該期履約價金後，相隔數月，甚至將近一年時，始認定被上訴人有前開違約情形並一次課罰，上訴人任由不合格日期累積、再溯及既往的連續課罰，要與系爭契約即時改善有效處理日污水特性齟齬。況被上訴人自99年6月起至100年7月止，每月依系爭契約函送操作維護管理月報告，經上訴人委託之美商傑明公司審查符合系爭契約相關規定，並由上訴人准予備查等情，業述如前，揆諸前揭說明，上訴人既於被上訴人按月依系爭契約函送操作維護管理月報告，經審查符合系爭契約相關規定，並由上訴人准予備查後經過數月甚或近1年，再陸續為前開第3次至第5次裁罰，足以使被上訴人正當信任上訴人已不欲行使權利，依一般社會通念，上訴人嗣後自不得再翻異主張被上訴人違約，否則即有違誠信原則，是上訴人第3次至第5次裁罰違約金之主張，自屬無據。
⒍綜上，上訴人主張對被上訴人為第1次及第2次裁罰違約金共
計150萬（計算式：50萬元＋100萬元＝150萬元），為有理由，應准許之，至第3次至第5次課罰違約金有違誠信原則，為無理由。是上訴人得於前開違約金債權150萬元範圍內，主張抵銷，逾此數額部分之違約金主張，即屬無據，應駁回之。
⒎末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。民法第229條第1項定有明文。查，上訴人本應於各計價月份即將款項給付予被上訴人，然卻分別於100年7月5日、9月1日、29日及101年2月24日以被上訴人違約為由，扣除應給付被上訴人之價金並予以抵銷（見兩造不爭執事項㈢）。從而，除上訴人主張第1次、第2次裁罰違約金150萬元與被上訴人之價金抵銷外，被上訴人請求上訴人應給付1,986萬2,072元，並如附表所示扣款金額自各扣款日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬有據，自應准許，逾此數額之請求，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人對被上訴人第1次、第2次裁罰之放流水質懸浮物過高、脫水污泥餅含水率單日平均值逾越系爭契約規定等項目之違約金為有理由，上訴人得以課罰150萬元違約金抵銷應給付被上訴人之勞務價金。是被上訴人請求上訴人給付1,986萬2,072元及如附表所示之利息，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，並依兩造之聲請為附條件准、免假執行之宣告，於法並無不合，仍應予以維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國104年1月13日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官陳心婷法官汪智陽正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月14日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──────┬───────┬──────────────┬────┐││││││扣款日期（民│扣款金額（新臺│利息│備註││國）│幣）│││├──────┼───────┼──────────────┼────┤│100年9月1日│760萬9,553元│100年9月1日起，至清償日止，│││││按年息5%計算之利息。││├──────┼───────┼──────────────┼────┤│100年9月29日│634萬9,627元│100年9月29日起，至清償日止，│││││按年息5%計算之利息。││├──────┼───────┼──────────────┼────┤│101年2月24日│590萬2,892元│101年2月14日起，至清償日止，│││││按年息5%計算之利息。││├──────┼───────┼──────────────┼────┤││總計│││││1,986萬2,072元││││││││└──────┴───────┴──────────────┴────┘