裁判字號：臺灣臺中地方法院100年侵訴字第142號刑事判決
裁判日期：民國101年09月17日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度侵訴字第142號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告潘志明上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第886號），本院判決如下：
主文潘志明對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑叁年陸月。應執行有期徒刑 伍年 陸月。
其餘被訴對未滿十四歲之女子強制性交罪部分（即對Ｂ女部分），均無罪。
犯罪事實
一、潘志明係未滿14歲之A女（代號0000-0000，民國87年10月生，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）、B女（代號0000-0000，00年0月生，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）母親甲女（真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）之友人，因甲女工作繁忙，經常晚歸，潘志明常前往其等住處關心Ａ女、Ｂ女或帶其等唱歌、遊玩，Ａ女、Ｂ女乃稱呼潘志明為乾爹。潘志明明知Ａ女為國小6年級學生，仍係未滿14歲之女子，於99年10月22日下午4時許Ａ女放學後，前往Ａ女位在○○市○○區（詳細地址詳卷）住處聊天後，邀約Ａ女返回其位在○○市○○區○○路○號9樓之5住處晾曬衣物，竟為逞己之性慾，基於對未滿14歲女子為性交之犯意，在上址住處內，將Ａ女帶到床上，脫去Ａ女褲子，以其陰莖插入Ａ女陰道內為性交得逞1次。復於99年10月26日下午4時許後某時，潘志明至○○便利商店購買香菸，巧遇前往購物之Ａ女，乃邀約Ａ女至其上址住處內，又基於對未滿14歲女子為性交之犯意，在其住處床上，脫去Ａ女褲子，以其陰莖插入Ａ女陰道內為性交得逞1次。嗣因Ａ女告知潘志明其妹Ｂ女遭其母親同居人洪ＯＯ（真實姓名年籍詳卷，業經檢察官另為不起訴處分確定）性侵，潘志明前妻Ｃ女得知後不顧潘志明反對，藉故將Ａ女、Ｂ女帶往警局報案，Ａ女、Ｂ女遂被安置，迨Ａ女、Ｂ女相偕逃離安置機構返家告知母親甲女其等遭潘志明性侵（潘志明被訴性侵Ｂ女部分，另為無罪諭知，詳後述）並報警處理，始查悉上情。
二、案經Ａ女訴由○○○政府警察局○○分局報請臺灣○○地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件判決書如記載被害人Ａ女、Ｂ女及其母親甲女之姓名、年籍及其所使用之行動電話號碼，有揭露足以識別被害人Ａ女、Ｂ女等身分資訊之虞，爰依上開規定不記載Ａ女、Ｂ女之姓名、年籍及其等所使用之行動電話號碼（代號與真實姓名、年籍等資料均封存於偵查卷末之證物袋內），合先敘明。
二、證據能力說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法
第159條第1項定有明文。惟被害人於審判中有因性侵害致身心創傷無法陳述，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，性侵害防治法第17條亦有明文。經查，本案被害人即證人Ｂ女於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，辯護人對於Ｂ女警詢筆錄之證據能力，亦有所爭執（見本院卷第17反面），且證人Ｂ女於本院審理時並無「無法陳述」或「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」之情形，公訴人亦未提出證據證明證人Ｂ女於警詢陳述確「具有可信之特別情況」，此核與性侵害犯罪防治法第17條得為證據之要件不符。從而，本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人Ｂ女之警詢陳述，對被告而言無證據能力，不得作為認定事實之依據。惟我刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力並經合法調查之證據為限，否則即應予以排除，不得作為判斷犯罪成立與否之實體證據，惟該等無證據能力之證據，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證據，用來爭執或印證被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院99年度臺上字第4383號、98年度臺上字第6467號、第4029號、第2896號、第2339號判決意旨參照）。是本案判決所引前開證人Ｂ女於警詢之陳述雖無證據能力，惟依上開說明，仍得做為其於審理中結證情節之彈劾證據。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即被害人Ａ女、Ｂ女雖未滿16歲毋庸具結，然審酌證人Ａ女、Ｂ女於偵查中經由其等之大姐及社工人員陪同，其等陳述並無欠缺任意性之情事，且被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日已表明不爭執其證據能力，又未指出並證明證人Ａ女、Ｂ女之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人Ａ女、Ｂ女於檢察官訊問時所為之證述自得為證據。
㈢再按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，
會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。而測謊既係利用科學技術與儀器所得結果加以判定，相較於個人主觀之判斷，本身仍具有一定之客觀性，以科學角度思考仍有一定之價值，其效果並不在受測者所為陳述之內容，而係判斷此等陳述是否真實。測謊結果所欲證明者，係判斷被告或證人陳述之正確性，依受測對象為被告或證人之不同，可區分為被告有利於己或不利於己之陳述，與證人有利於被告或不利於被告之陳述，均可藉鑑定結果分析判斷受測人供述是否有不實反應。縱使施測前已曾為有利或不利於己或他人之供述，不表示事實審法院對其供述即全然可信無可置疑，藉由測謊鑑定仍得提供審判法院作為判斷陳述真實性之參考，故非僅於受測人就為有利於己之供述部分始有鑑測必要，受測人所主張的立場或施測者之問題係以正面或反面詢問，均不影響測謊得藉陳述之真偽判別認定犯罪事實存否之功能。又測謊之鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，而形式上符合測謊基本要件者，包括：⑴經受測人同意配合，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第206條第1項規定：
「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院92年臺上字第3822號、96年臺上3577號判決意旨參照）。經查：⑴測謊係以受測者生理反應為研判基礎，故測謊之要件為生理正常者，若受測者受測當時之身心狀態不符測謊及研判條件時，測謊人員需按測謊作業規定免除測試或不能研判之結論。本案經被害人Ａ女同意後，乃囑託時任臺灣○○地方法院檢察署檢察事務官兼組長李錦明對被害人Ａ女施以測謊，而被害人Ａ女於受測前經施測人員對其說明測試目的，並告之可拒絕測謊，且於測試過程中，隨時可要求中止測試，有測謊同意書1紙在卷可稽（封存於偵查卷證物袋內），足以減輕被害人Ａ女不必要之精神壓力。⑵本件測謊鑑定人為李錦明先生，曾接受刑事警察局測謊七級班受訓合格，取得刑事警察局之測謊實習合格證書，並經法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習測謊技術，於100年6月9日前已累計施測件數482件，此有測謊鑑定人李錦明之簡歷1份在卷可參〈見100年度偵緝字第886號卷（下稱偵緝卷）第210頁〉，足見本案施測人具有相當之專業知識及測謊經驗。而本案臺灣○○地方法院檢察署第一辦公大樓5樓測謊室所使用之測謊儀器，儀器運作正常，且測謊環境良好，亦無不當外力干擾，足認上開施測機器具有相當之正確性，且施測環境亦屬良好，無不當之外力干擾。⑶被害人Ａ女經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，發現受測人生理圖譜反應良好且可鑑別，再以區域比對法測試，經採7分位數據分析法比對分析，有100年7月11日鑑定書編號2011C0
080號測謊鑑定書之鑑定結果欄備註可稽（見偵緝卷第132頁反面），顯見被害人Ａ女於受測當時身心狀況，並無不適合受測之情事。⑷本件為求測謊之正確性，測謊需有應遵循之程序，其中為避免受測人情緒緊張或不安，以致影響測驗之準確性，於測謊前需先為「測前會談」，並告知受測者得拒絕測謊，並隨時有中止測試之權利。繼而實施「測試問題」程序，解說測謊儀器及其他應注意事項，讓受測者瞭解、熟悉整個測試過程。並於「實際測試」前，先評估受測者身心狀況，認為受測者並無精神、情緒或生理等異常因素及對測謊問題無法瞭解之情形，認為其身心狀態符合測謊及研判條件。其後進行「實際測試」時，經測試儀器先以刺激測試法，檢測受測人之圖譜生理反應情形正常，並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對。⑸綜上所述，本案就被害人Ａ女之測謊鑑定，均已符合前揭測謊基本程式要件，是被害人Ａ女之測謊鑑定報告，自具有證據能力。
㈣末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之
5規定明確。查本案所引用之證據，除前述證人Ｂ女於警詢之陳述外，本件公訴人、被告及辯護人並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執（見本院卷第16頁反面），且迄於言詞辯論終結前（見本院卷第116至117頁），均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意下列卷內證據中屬被告以外之人於審判外所為之陳述部分均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告潘志明固坦承Ａ女為伊之乾女兒，Ａ女係未滿14歲之國小6年級學生之事實，惟矢口否認有何對Ａ女為性交之犯行，辯稱：Ａ女沒有單獨去過伊住處，伊沒有對Ａ女為性交行為，因Ａ女告知伊Ｂ女遭其母親甲女同居人洪ＯＯ性侵害，伊將此事告訴伊前妻後，伊前妻帶Ａ女、Ｂ女去報警，Ａ女、Ｂ女並被安置，Ａ女母親為了保護洪ＯＯ，故意拖伊下水云云。辯護人則為被告辯稱：因被告之前妻Ｃ女帶Ａ女、Ｂ女報警追訴其母親同居人對其等性侵害之犯行，其等母親才唆使Ａ女指訴本案犯行，Ａ女前後指訴亦不一致，可見被告並無Ａ女所指犯行等語。經查：
㈠有關被告於上開時、地對A女為性交行為之經過，業據Ａ女於警詢、偵查及本院審理中證述如下：
⒈於警詢中證稱：第一次是99年10月22日下午4時放學後，伊
回家並寫完功課，乾爹（即被告）來伊家約5分鐘，就說要回家曬衣服，問伊要不要一起幫忙曬衣服，伊說好，乾爹就用機車載伊到他的住處（在9樓的套房），到達後，伊坐在地上看電視，後來乾爹拉伊到他床上，接著直接把伊運動褲及內褲脫掉，乾爹沒有戴保險套，把伊壓在他身體下面，然後把他的生殖器插入伊的陰道內，來回抽幾分鐘後，就抽出並射精在伊的肚子上，乾爹抽衛生紙幫伊擦肚子上的精液，接著叮嚀伊不可以跟家人講，當時伊就穿好褲子自己走回家，因當時伊不曉得乾爹要對伊作何事，所以伊不知道要反抗或拒絕他。第二次是99年10月26日下午4時放學後，伊先回家，之後從家裡走路到○○便利商店買東西時，剛好遇到乾爹也去○○便利商店買香菸，他就直接載伊到他的套房，一進套房後，伊是坐在他床上，他就過來脫伊褲子，當他要脫伊褲子時伊不肯，伊就打他，但他沒有停止，仍然強行脫衣伊的褲子，並順勢將伊推倒在床上，當時伊自行穿好褲子，乾爹就把伊載到○○便利商店，還叮嚀伊不可以跟家人講，之後伊就自己走回家。當時伊有打乾爹，伊要反抗他對伊的性侵。之後於99年11月5日及同月12日晚上洗澡時，乾爹都有來伊家提議要帶伊跟妹妹Ｂ女到公園玩，他趁妹妹不在身旁時突然靠過來親伊的嘴巴，伊就身體往後退閃開，伊等在公園玩了大約1小時後，他就送伊與妹妹回家...發生第一次伊就告訴妹妹了，但妹妹以為伊是在開玩笑的，不把它當成回事了，伊也曾記在日記上，但只稍微寫一下「好開心ㄛ!昨天乾爹來找我」，記這樣只有伊心裡有數是乾爹第一次對伊性侵時伊寫在日記上的紀錄等語（見警卷第9至15頁）。
⒉於偵查中證稱：第一次被性侵害是被告叫伊幫他曬衣服，載
伊到他的套房，伊去了之後，被告就將伊拉到床上，脫掉伊的褲子對伊性侵害，這次被告用力壓住伊的手、身體，讓伊無法反抗，伊有用力掙扎，但沒有用，當天伊被性侵後有跟Ｂ女說乾爹對伊亂來，第2次是100年10月26日放學後，這次被告在伊放學時，就接伊到套房，這次沒有說要曬衣服，他將伊拉到床上，脫掉伊的褲子對伊性侵，第二次伊有打他，但他沒有怎麼樣，還是繼續對伊性侵。第2次發生性侵害，伊沒有告訴其他人。第3次、第4次都是在公園發生，這2次被告只有親伊，沒有抱伊，當時Ｂ女也在一起，伊忘記日記上為何會寫「昨天乾爹來找我…」的用意等語〈詳見100年度偵字第10303號卷（下稱偵查卷）第24至25頁〉。
⒊於本院審理中經詰問證稱：「（是否記得妳乾爹性侵害妳的
次數為何？）忘記了。（被告係在何處對妳性侵害？）在他家。（請就妳記憶所及陳述被告對妳性侵的過程為何？）他來我家跟我說他要回去曬衣服，然後我就跟他說我要跟他一起回去曬衣服，我跟他回到他住家的時候，我就看到他沒有要曬衣服，然後他把我抓去床上了，然後他就性侵我。（被告如何性侵妳？）我有點忘記了。（被告當時有無用生殖器插入妳的陰道內，抑或以其他之方式？）有用生殖器。（那次妳有無反抗、拒絕？）沒有。（之後妳乾爹有無對妳說何話？）他就說不能跟家人講。（發生這件事之後，妳有無與何人說此事？）只有跟妹妹而已。（妳如何告訴妹妹？）就說乾爹有性侵我。（妳妹妹的反應如何？）她以為我在開玩笑。（發生此事之後，是否還有再發生妳乾爹性侵妳之事？）（沉思良久）我有點忘記了。（妳之前在筆錄中稱大概，再隔個5天又有一次的情形，可否請妳回想該次的情形為何？）我要從國小走回家裡的時候，他就半路把我載走，然後就把我帶到他家，一樣性侵我。（如何性侵妳？）我忘記了。（妳稱這次是妳乾爹載妳去他家，為何妳要跟他去而不拒絕？）因為我不知道他要幹嘛。（此次妳乾爹要性侵妳時，妳有無反抗、有無推他、拒絕他？）（沉思良久）沒有。（發生完此事之後，妳乾爹有無跟妳說何話？）沒有。（他有無跟妳說不可以跟其他的人講？）他就第一次性侵我的時候有跟我講，這次沒有。（這次的事發生之後，妳有無與其他的人說此事？）沒有。（是否也沒有跟妳妹妹說？）沒有。（為何此事妳未與媽媽、老師或其他的人說？）怕家人生氣。（為何怕家人生氣？）不知道。」、「（警卷第51頁日記是否為妳所寫的日記嗎？是。（日記上妳寫「好開心喔，昨天乾爹來找我」，此為何意？）是他來我們家喝酒。（這次他來妳家喝酒，跟妳乾爹對妳性侵的日期是否同一天？）不同一天。（妳寫這段的內容與妳乾爹性侵妳有無關係？）沒有關係。」、「（妳在警局稱10月22日被告有對妳為性侵害行為，當天被告對妳為性侵害的經過，可否就妳記憶所及為陳述？）我都忘記了。（在被告於99年10月22日性侵害妳之前，妳有無性經驗之行為？）完全沒有。（10月22日妳稱被告對妳為第一次性侵害時，妳到底有無反抗？）沒有。（被告是如何讓妳在床上對妳性侵害？）他把我拉去床上，然後就把衣服脫掉，之後就性侵我了。（妳有無掙扎、扭動或踢打被告？）我忘記了。（被告第一次有無用他的身體或用他的手壓住妳不讓妳動，然後對妳為性侵害？）有用腳壓住我的腳。（這一次被告有無帶保險套？）沒有。（有無射精？）有。（射在何處？）射在我的肚子上。」、「（妳在警局時稱，被告第二次對妳為性交行為是10月26日禮拜日下午時，我回家後，走到附近的便利商店買東西遇到他，他就直接載我到套房，是否屬實？）是。（這次被告是如何對妳為性交行為？）我忘記了。（這次被告有無帶保險套？）沒有。
（有無射精？）有。（射精於何處？）一樣，在我肚子上。（妳10月22日才被被告性侵害，為何妳10月26日還願意跟被告到他家裡？）不知道他要幹什麼。（妳要去之前，是否會害怕被告又會對妳做同樣的事情？）有。（既然如此，為何妳還要去？）因為我不知道他要幹嘛。（在被告對妳為這兩次性交行為之前，妳與被告的感情是否很好？）是。（被告是否會常常買東西給妳，或請妳們吃飯或吃東西？）會。（這兩次是被告強迫妳跟妳為性交行為，抑或是妳自願與他發生性交行為，又抑或是根本被告未對妳做此事？）他強迫。（是否確實係被告強迫？強迫與妳自願不同，請仔細想清楚再作回答？）我忘記了。（這兩次是否係妳自願與被告發生性交行為？）是。（為何妳自願與被告發生性交行為？）不知道。」等語（詳見本院卷第34至37頁、40至43頁）。
⒋觀諸前項證人Ａ女於警詢、偵查及本院審理審中之證述，雖
不如成年證人之陳述完整、條理分明，但經以前揭方式分段併列後，可見有關本件所涉被告有無對Ａ女為性交行為之構成要件事實，均具體詳陳被告係在Ａ女放學後，搭載Ａ女至其住處內，脫下Ａ女褲子，再以陰莖插入Ａ女陰道內為性交行為得逞，此2次被告均未戴保險套，均射精在Ａ女肚子上，且第1次是以曬衣服為由搭載Ａ女返家等情，始終如一，並無齟齬，且依Ａ女年齡及心智程度，倘非親身經歷，衡情自無法建構與被告性交之過程，足見Ａ女證詞可採。
㈡按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或予盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。本案告訴人Ａ女就被告帶其至被告住處內，將陰莖插入其陰道，再射精在其肚子上等節，前後指述明確，已如前述，又告訴人Ａ女雖於偵訊中指稱被告與伊發生前揭性交行為，均係施以強制力（第1次是用力壓住伊的手、身體，讓伊無法反抗，伊有用力掙扎，但沒用；第2次伊有打被告等，見偵查卷第25頁），然此僅係Ａ女單方面所言，其陳述是否與事實相符，猶須調查其他證據以資審認，尚難僅憑告訴人Ａ女之片面指述，即遽認被告當確有其所指強制性交之事實。衡以一般人遭遇性侵，必設法逃離該處或向外求救，然觀諸Ａ女與被告發生性交行為後，並未對外求救，且於事後仍搭乘被告機車前往被告住處，復與被告至公園遊玩，凡此種種均與常情有違。參以Ａ女於本院審理中經交互詰問證稱被告對其為性交行為時，伊均未反抗、推他、拒絕他等語（詳見本院卷第34頁正面、反面），及在其老師於99年11月4日批改之日記作業中記載「好開心ㄛ！今天乾爹來找我」（見警卷第57頁）等情，可知Ａ女此部分所述，容有疑問，依罪證有疑利歸被告原則，自難遽論加重強制性交罪。
㈢被告及Ａ女於偵查中經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局
為測謊鑑定，結果為：「受測人代號00000000（即Ａ女）於測前會談中陳稱，潘志明於○○住處和伊發生性行為（定義為生殖器接合行為），經測謊儀器先以刺激測試法【TheStimulationTest（ST）】檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以區域比對法【TheDoDPIZoneComparisonTechnique（ZCT）】測試，經採7分位數據分析法比對分析結果，Ａ女陳述潘志明有和伊發生性交行為（生殖器接合行為），並無不實反應。受測人潘志明於測前會談否認，有於住處床上，以生殖器放入代號00000000（即Ａ女）的陰道內，經測謊儀器，以上述方法測試後，經測試結果，無法判斷。」，此有100年7月11日編號2011C0080號測謊鑑定書暨附測謊同意書、測謊圖譜數據分析表、鑑定人結文及測謊鑑定人資歷表等件可佐（見偵緝卷131至1217頁及該卷內證物袋）。益徵證人Ａ女前開指證稱被告有將陰莖插入其陰道內等語，係屬真實，堪以採信。
㈣被告雖以前詞置辯，然證人Ａ女於99年12月2日告知被告其
妹Ｂ女遭其母親甲女之同居人洪ＯＯ性侵害，被告將此事告訴被告前妻Ｃ女後，Ｃ女不顧被告反對，於同年月6日藉故將Ａ女、Ｂ女帶至警局報案，Ａ女、Ｂ女並被社會局安置，嗣Ａ女、Ｂ女逃離安置機構返家方告知母親甲女遭被告性侵害等情，固據證人Ａ女、被告前妻Ｃ女於本院審理中證述明確（詳見本院卷第32頁反面、39頁反面、40頁），然證人Ａ女前開指陳被告有對其為性器官接合之性交行為係屬真實，其母親甲女或甲女之同居人洪ＯＯ均未教伊要怎麼講，Ａ女自安置機構逃回家後，甲女與洪ＯＯ也未要求Ａ女說甚麼話，才要讓Ａ女留在家裡等情，業據證人Ａ女於本院審理中證述在卷（詳見本院卷第36頁反面、37頁、第46頁），是尚難因被告前妻Ｃ女曾帶Ａ女、Ｂ女至警局報案指稱遭其等母親甲女之同居人洪ＯＯ性侵害，遽認證人Ａ女係受其母親唆使誣指構陷被告入罪。是被告前開所辯，係屬推論之詞，要難採信。
㈤綜上所述，足認被告上開所辯，殊無可採，本件罪證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查Ａ女係00年00月生，有其年籍資料在卷可考（見偵查卷後附證物袋內之真實姓名年籍對照表），於被告行為時係未滿14歲之女子，被告明知Ａ女係就讀國小6年級之未滿14歲之女子，竟仍與之為性交，核被告所為，係犯刑法第227條第
1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。起訴意旨認被告所犯係同法第221條第1項第2款之對於未滿14歲女子強制性交罪，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告上開2次對被害人Ａ女為性交之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，故本案被告所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，依上開條項但書規定，被告所犯前述之罪無須再按兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項規定加重處罰，附此敘明。爰審酌被告明知Ａ女於本件案發時仍係未滿14歲之女子，年紀甚輕，身心俱未成熟，對男女性事猶仍懵懂，竟為逞一己性慾，利用Ａ女之信任而對Ａ女性交得逞，其犯罪動機、目的、手段、妨害被害人Ａ女身心健全發展嚴重，確屬可訾，兼衡被告高職畢業之智識程度及其未能坦認錯誤，深切反省之犯後態度，且迄未與告訴人和解或取得其等原諒等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告潘志明係告訴人Ｂ女之乾爹，明知就讀國小5年級之Ｂ女係未滿14歲之女子，竟利用與Ｂ女相處之機會，基於強制性交之犯意，先後於99年月11月15日下午4時許及同年月16日下午4時許，在其位於○○市○○區○○路○號9樓之5住處內，違反Ｂ女之意願，先撫摸Ｂ女的胸部，再強行脫掉Ｂ女之褲子，以手指插入Ｂ女陰道之方式，對Ｂ女為強制性交行為2次。因認被告潘志明涉犯刑法第22
2條第1項第2款之對未滿14歲之女子加重強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年臺上字第4986號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。另無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128號判例）。又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度臺上字第4036號判決參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告自承有對Ｂ女為擁抱及親吻之行為，及告訴人Ｂ女之指訴、被告傳送予Ｂ女簡訊內容，為其論據。訊據被告固坦承伊為Ｂ女之乾爹，且知悉Ｂ女係未滿14歲之女子，惟堅決否認有何上開公訴人所指強制性交犯行，辯稱：伊忘記99年11月15日至何處工作，但99年11月16日伊至慈濟醫院工作，伊並沒有對告訴人Ｂ女為性侵害之行為，因Ａ女告知伊Ｂ女遭其母親之同居人洪ＯＯ性侵害，伊將此事告知伊前妻，伊前妻帶Ａ女、Ｂ女至警局報案後，Ａ女、Ｂ女隨即被安置，她們母親甲女是為了保護其同居人洪ＯＯ才故意拖伊下水等語。經查：
㈠證人即告訴人Ｂ女就遭被告為強制性交之被害情節，於警詢、偵訊及本院審理時證述如下：
⒈於警詢時證稱：「...（你知道什麼叫性侵害嗎？）知道，
就是被摸胸部、下體之類的，或侵犯下體。（妳乾爹平時會對妳毛手毛腳嗎？）會。（妳乾爹是如何對妳毛手毛腳的?請妳詳述情形。）他都是手指伸進去我的內褲內，直接摸我的下體，也曾把我的內褲脫到膝蓋處，他再以他的手指插進我的陰道內來回抽動（警方以偵訊娃娃請被害人示範）。（妳記得乾爹總共對妳性侵幾次嗎？時間、地點妳是否記得？）二次。時間分別是：99年11月15日、16日，地點都在他租的套房內。（請妳詳述第一次妳遭乾爹性侵害的時間？地點及經過為何？）第一次在99年11月15日（星期一）下午放學後，乾爹在放學的路上等我，他看到我就對我說要載我去吃東西，我就坐上他的機車，但他沒有載我去吃東西，他直接把我載到他租的套房，我們坐電梯上9樓，進去後他先開電視卡通給我看，接著他叫我躺在他的床上，我就問他：要幹嘛？他沒有回答，接著就先隔著衣服摸我的胸部，當時我馬上叫他不要碰我，但他沒有停止，他接著就把我的褲子脫到膝蓋處，他站在地上，他將身體蹲下來之後，他用手直接摸我的陰道，又將手指插入我陰道內，並來回抽動大約1分鐘之後，他才叫我坐起來，我就趕快穿好我的制服長褲，我並當著他的面罵他變態，之後我就快速搭電梯下樓並走路回家。（妳第一次遭乾爹性侵後，有馬上告訴家人或同學嗎？）有，回到家我馬上告訴姐姐（代號0000-0000），姐姐聽我講完後，姐姐也告訴我：她也有被乾爹摸過。（請妳詳述第二次妳遭乾爹性侵害的時間？地點及經過為何？）第二次是在99年11月16日（星期二）那天放學後，乾爹在我回家的半路上等我，他看到我就說：走，到我家幫我澆花，我就坐上他的機車直接到他的住處，進去他的套房後，並沒有澆花，他一樣開電視讓我看卡通，並拿蜜豆奶給我喝，他又叫我躺在床上，可是我沒有躺，我繼續看我的電視，他就從我後面將手伸進我的運動服內摸我的胸部，當時我扭動身體不讓他摸，但他沒有停止，他摸了胸部後，他又直接把手伸到我的內褲內摸我的陰道，當時我故意扭動身體不讓他摸，但他又繼續把他的手指插入的陰道內，並來回抽動大約1分鐘左右，1分鐘後才把手伸出來，我當時馬上罵他：大色狼，我很生氣就背著我的書包快速走回家。（妳乾爹第二次對妳性侵的事，妳回家後有告訴家人嗎？）有，我一回家看到姐姐(代號0000-0000)，就馬上告訴姐姐：我又被乾爹摸胸部了。
（乾爹先後性侵害你兩次，他是否有叮嚀你不能告訴別人？）沒有叮嚀我不能告訴別人。（乾爹對妳性侵的前、後是否有給妳零用錢或買東西送妳？）都沒有。（發生這件事後妳是否有到醫院驗傷診斷?）有，社工帶我去○○○○醫院驗傷，但那次驗傷是因前案媽媽之同居男友對我性侵案，該案已進入司法程序。」（見警卷第19至31頁）。
⒉於偵訊中證稱：「...（你說潘志明對你毛手毛腳兩次？）
是。（時間、地點為何？）99年11月15、16日。地點在○○市○○區○○街他租的套房內。（潘志明為何會載你過去?）放學後，他在路上等我。（潘志明是否連續兩天？）是。（第二次你為何不會覺得害怕，還會跟他去他套房？）他叫我幫他澆花。（除這兩次以外，之後還有無對你毛手毛腳?）沒有。（這兩次，你乾爹潘志明對你性侵之後，你有無告訴你姊姊？）有。告訴我姊姊0000-0000（即Ａ女）。」⒊於本院審理中證稱：第1次99年11月15日放學後，伊在○○
便利商店，被告騎機車載伊去他家，伊坐在床上，被告就走過來，伊就被他推倒了，結果就被性侵了。那次被告沒有用生殖器，也沒有用手指插入伊的陰道內，只有一直摸，摸伊胸部，也有摸下體，是隔衣服摸，後來他就伸進去摸，沒有將伊的衣服脫掉，他有要脫掉伊的褲子，但是伊有拉住。上述這樣的的情形有3次。第1次與第2次相隔了幾天，地點也是在被告的家裡，那次是伊上完課後，伊在○○便利商店，被告把伊帶走，這次也是有摸伊，但伊想不起來被告有無用生殖器或是手指插入伊的陰道內，之後還有1次，第2次與第3次相隔較久，但有超過1個星期。第3次也是放學後被被告載走，也是被性侵，第3次被告沒有用生殖器或是用手指插入伊的陰道內，只有摸伊。被告第1次對伊性侵害的時候，伊有推被告，但沒有罵他「變態」，第1次被性侵害後，被告沒有跟伊講甚麼，也沒有叫伊不能把這件事情告訴別人。第2次、第3次被性侵害，伊也有反抗、掙扎、拒絕。被告有對伊性侵害3次，但沒有連續2天對伊性侵害等語（詳見本院卷第50至52頁、58頁）。
⒋依證人Ｂ女上開證述內容，可知對於Ｂ女所指稱被告對其性
侵之時間，或謂係99年11月15日及16日連續2日計2次，或謂係有3次，每次間隔幾天；又就被告對其侵害之方式，先稱以手撫摸下體，再以手指插入其陰道內抽動約1分鐘之久，後則改稱只有撫摸其胸部、下體，係隔著衣服撫摸，並沒有對其以手指插入其陰道抽動之方式性侵；另就其遭被告性侵後，先係稱其有罵被告「變態」、「大色狼」，後則稱其沒有辱罵被告等節，均前後不一，且就被告有無以手指插入其陰道內抽動為性交之主要陳述，前後矛盾，足見證人Ｂ女之證述有前開重大瑕疵，所述是否可信，非無疑義，自難採信。
㈡又被告雖自99年11月13日起至同年12月6日止，發送多達66
則簡訊予證人Ｂ女持用之0980XXXXXX號（號碼詳卷）行動電話，其中99年11月13日、14日、15日、16日各發送1則，18日發送6則，19日發送10則、20日發送3則、21日發送5則、22日發送3則、23日發送8則、24日發送6則、26日發送
1則、27日發送2則、28日發送6則、29日發送3則、30日發送2則、同年12月5日發送2則、6日發送1則，而簡訊內容或詢問Ｂ女在做何事，或是閒聊，或是回覆答話，另於99年11月15日發送2則空白簡訊及同年月19日、同年12月3日各發送1則空白簡訊，惟除被告傳送之簡訊外，該行動電話並無留存任何Ｂ女傳送予被告之簡訊內容等情，業經本院當庭勘驗Ｂ女之0980XXXXXX號（號碼詳卷）行動電話無訛，有本院勘驗筆錄及簡訊內容、照片在卷可憑（詳見本院卷第81頁反面、89至97頁、警卷第59至61頁），可見證人Ｂ女於其指遭被告性侵害之後，仍與被告有密切之往來，是檢察官認Ｂ女遭被告性侵後，有逃避被告情形，似嫌速斷。
㈢再者，被告雖於99年11月18日下午3時18分許傳送「你們在
幹嘛？」、同日下午3時56分許傳送「你們是不是在睡大頭覺嗎？」、同日下午5時4分許傳送「你們不理我就算了」、同日晚間9時16分許傳送「你的簡訊瓦沒有字」、同日晚間9時21分許傳送「妳要乾媽的電話幹嘛」、同日晚間9時33分許傳送「你有事告是（應係訴之誤載）我嗎？」之簡訊予證人Ｂ女，然單依被告上開發送之簡訊內容，僅能證明證人Ｂ女曾向被告詢問被告前妻之電話，尚不足以證明Ｂ女有欲向被告前妻告狀其遭被告性侵之情事。況依被告於99年11月16日下午6時2分方傳送「我剛下班到家而已」之簡訊予證人Ｂ女（見警卷第59頁之證人Ｂ女上開行動電話簡訊內容）乙節，佐以一般上班時間為上午8時許至下午5時許，中午12時至1時休息之常情觀之，益徵證人Ｂ女於警、偵訊中指稱其於99年11月16日下午4時許放學回家途中，遭被告載回被告住處以性侵，核與該簡訊內容及常情不符，不足採信。是被告辯稱當時其在上班，並未於下午4時許搭載Ｂ女返回伊住處，非無所據，應可採信。至被告聲請傳訊證人李財興以證明被告於99年11月16日至慈濟醫院工作乙節，因事實已臻明確，無再傳訊必要，附此敘明。
㈣按被害人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述
是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。又告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院92年臺上字第5580號裁判意旨參照）。綜觀上情，對於公訴人所指被告Ｂ女違反意願，對被害人Ｂ女為強制性交得逞之行為，遍觀全部卷證，僅有被害人Ｂ女前後矛盾之指述，並無任何補強事證足以佐證，觀諸被害人Ｂ女之指述內容，非但前後齟齬，且與現有事證多有常情背離之處。因此，對於本案中被害人Ｂ女指述被告為強制性交之犯行，仍有待其他補強事證以資佐證被害人Ｂ女之說法，始足令人採信為真實，尚難僅憑被害人之瑕疵指述據以認定被告之犯行。
四、綜上所述，公訴人指訴被告對Ｂ女涉犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子犯強制性交之加重強制性交犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指上開犯行，既不能證明被告犯罪，參諸首開說明，依法自應為被告人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國101年9月17日
刑事第十六庭審判長法官廖純卿
法官劉惠娟法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官李國敬中華民國101年9月17日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。