裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2445號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2445號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王有民律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2882號，中華民國96年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第18988號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理之結果，認原判決為被告甲○○無罪之諭知，並無不合，茲引用原判決之理由，詳如附件。
二、公訴人上訴意旨略以：
㈠、①被告所使用之「一品原創花雕雞」與告訴人所享有之「一品花雕雞」之主要字詞係「一品」，應就「一品」為比對客體，而原創二字就如同市面上常見之「大、小、真、正、老、新」等形容詞，而「一品花雕雞」經營為五年，應為消費者所熟知，則二商標之主要字詞「一品」既相同，即有使消費者混淆之虞。②一商標若有文字及圖形，因文字包括視覺及聽覺，而圖形僅於視覺，消費者對文字之注意及其重要性程度，衡優於圖形，在消費者對於告訴人之商標流傳之方式，在口耳相傳時決不可能以「一品花雕雞及圖」之方式傳達，故消費者對告訴人所販售之商品，應僅注意為「一品」，而小雞圖即鮮為人知。而被告亦為販賣花雕雞，在相同商品，並同以「一品」命名，必致消費者混淆。若認消費者以對文字之傳訟大於對圖之認知，則「一品原創花雕雞」、「一品花雕雞」均有「一品」，即有造成消費者混淆誤認之虞。③再就字體言之被告使用中文「一品原創花雕雞」與告訴人使用之字體均係金梅毛行書體，顏色亦均為白色，且兩家餐廳地址亦相近（被告在台北市市○○道○段○○號，告訴人在同段207號），商品均為花雕雞，若非施以特別之注意，實難令消費者無誤認混淆之虞。
㈡、本院認：
１、判斷商標之近似，原則上應以商標圖樣整體為觀察，此因消費者所看到之商標係整體圖樣之故。至於主要部分之觀察，係因商標圖樣中具有較為顯著性部分（即主要部分）；致消費者關注或者事後存有印象者為該主要部分。主要部分最終仍影響商標給予者的整體印象，主要部分觀察與整體觀察並非相互對立，且應以異時異地隔離觀察為原則；惟縱令商標之外觀、觀念或讀音中有一項構成近似，二者之整體印象未必即為近似，仍應以是否可能引起消費者之混淆誤認為判斷近似之依據。且商標之使用需整體之使用，非將每組商標拆解而就其中某二個字拿來比較，則被告之商標「一品原創花雕雞」與告訴人之商標「一品花雕雞」二者之主要部分，應係一為「一品原創」、一為「一品」，該「一品原創」、「一品」皆為主要部分，非如公訴人所言，原創為形容詞。則主要部分之「一品原創」四字與「一品」二字，通體觀察並無近似之可言；且觀念上，如公訴人所言，「原創」諭有原始創立，即觀念上尚有就一品之詞意為擴張成一品之原創者而命名為一品原創，觀念上亦不盡相同；「一品」與「一品原創」讀音亦有差異，均難認有混淆之虞而有相似之處。既認二商標非有混淆之虞，則就字體言之，二商標之字體縱皆同使用金梅毛行書體，顏色亦均為白色，及兩家餐廳地址亦相近（被告在台北市市○○道○段○○號，告訴人在同段207號）等情，即難認有侵害告訴人之後協商取得之「一品花雕雞」商標之故意。
㈢、公訴人另以：被告雖於「一品」之後冠以原創，而原創為最初創始，經常被用來強調事、物之初始創造源頭。被告商標使用原創二字，非為區別與告訴人商標不同，反足以彰顯被告欲以原創二字強調花雕雞火鍋店之創始源頭即為伊，而花雕雞實際創始為告訴人之「一品花雕雞」；且就扣案之證物現場照片之海報、聲明啟事，被告一再強調其店所賣之花雕雞為創始者，且係唯一之直營店，並暗示告訴人以不法手段取得商標權，明顯使消費者混淆被告為「一品花雕雞」之正宗經營者，告訴人反為剽竊者，被告主觀上有侵害商標權之故意云云。經查：
１、「一品花雕雞」字樣及圖之商標原係合夥財產，此自告訴人於偵訊及原審審理時之證述，及證人 王柏華 、 王嵩華 於原審審理時之證述即明。
２、有關商標圖樣製作者，證人即告訴人乙○○偵查中證稱：商標圖樣及字樣都是我自己做的（偵卷第106頁)。原審審理時則證：我當時委託我的伙伴就是被告的哥哥王柏華，請他在網路上幫我們抓圖檔下來，經由我去修飾、調整，成為我們自己的商標。此部分當係有關小雞「圖」，而就圖部分公訴人就上訴意旨亦承認告訴人名義登記之商標與被告名義登記之商標之小雞圖，亦有所不同，此部分當無爭議，是告訴人縱有在申請「一品花雕雞」時就該圖形作修正之動作，亦與本案爭議之部分不相涉。
３、證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：當初在申請時，我們找一個松江商標事務所，…當著我們所有股東的面做解說，所以由我的名字去做登記。這個商標當初未約定是合夥事業的或是個人的，最後是在場的人，包括王嵩華、甲○○、 蔡回萍 均同意由我個人名義去作註冊。經被告同意下，被告願意用公司的費用來支付申請商標時的規費。我們在申請商標時的股東實際只有二位，我們兩位是有實際出資，其他人也有出資。
４、告訴人乙○○於偵訊時證稱：與甲○○合夥過程，原本我是登記市民店．甲○○登紀吉林店，協商後商標歸屬我...市民店後來歸甲○○管理，商標歸我，我們才會簽合約。（偵卷第105頁）
５、綜上，被告與告訴人89年12月21日開始合夥，經合夥人共同討論決定商號名稱為「一品花雕雞」，並協力完成小雞圖之圖樣設計，待確定並使用成為有財產經濟價值之商號標誌後，經由合夥人王嵩華提議，遂委由告訴人處理商標註冊之相關事宜，並由合夥財產支付商標註冊費用，而告訴人縱以自己名義申請商標註冊，然顯無礙於系爭商標專用確係歸屬於合夥財產，亦為告訴人所明知。至於95年3月31日被告與告訴人有立一紙「一品花雕雞」股權協議書，依該協議書第參、Ⅳ所定，被告在市民店使用「一品花雕雞」之商標需於95年12月31日前更換，放棄使用，之後不得藉故恢復使用，亦不得更換營業地址使用。然本案現場查獲係95年8月4日，尚在被告使用「一品花雕雞」商標之期間，則依該協議書第參、Ⅳ之反面解釋，被告在95年12月31日前亦得將「一品花雕雞」之商標在其他地址使用。依舉輕以明重之法理，在他址使用「一品花雕雞」之商標既屬合法，則被告在95年8月4日查獲時在原二人合夥之另址台北市市○○道○段○○號所開設之火鍋店使用與「一品花雕雞」有差異之「一品原創花雕雞」商標，當亦無所謂侵權之可言。且以告訴人與被告既經營「一品花雕雞」有5年之久，而被告與告訴人二人皆共同投入該店之經營，有偵查卷之「一品花雕雞」公告人事（令）5件，上方具名之人皆係被告與告訴人共同具名發布可稽（見偵查卷第86至90頁），則以二人共同開發之料理店，經營5年之久，始能造成該店之名氣，亦係身為合夥人之被告與告訴人投入經營之結果，則二人就該店之經營成果實皆有貢獻。且要申請商標專用時，係由二人及被告之兄共同構思，亦見被告與告訴人皆係該店所經營花雕雞之原創人員，則被告雖嗣後與告訴人拆夥，就「一品花雕雞」之商標給予被告使用至95年12月31日，之後被告即不能再使用該商標，然就被告與告訴人原始創立該花雕雞亦不容否認之事實，殊無理由禁止被告使用「原創」二字加於一品商標之後另行開立花雕雞火鍋店，能否謂被告非原創人，而告訴人始係原創人？如此顯對同為原創人之被告不公平。
三、綜上，檢察官之上訴理由，均難以認定被告有就同類商品惡意使用近似商標之犯行；此外復查無其他積極之事證，足以證明被告之犯行。從而原審為被告無罪之諭知，並無不合，即應予以維持。本件上訴並無理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年12月13日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高士童中華民國96年12月13日