臺灣臺中地方法院93年度重訴字第214號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院93年重訴字第214號民事判決

裁判日期：民國94年06月24日

裁判案由：交付房屋等

臺灣臺中地方法院民事判決93年度重訴字第214號原告乙○○訴訟代理人甲○○
方鴻枝律師上一人複代理人 吳雄仁 律師被告丙○○訴訟代理人 洪永叡 律師複代理人 林俊杰 律師上列當事人間請求交付房屋等事件，經本院於中華民國九十四年五月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台東縣○○鄉○○段第三二四之八地號土地上，如台東縣政府建設局民國八十三年十二月二十一日東建管字第二０二八號建造執照編號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ１１、Ａ１２號，地上門牌依序為台東縣○○鄉○○村○○路九二、九十、八八、七
十、六八號之房屋交付原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰貳拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣參佰捌拾柒萬玖仟柒佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：原告係台東縣○○鄉○○段第三二四之八地號（重測後為復興段第四八九號）土地之所有權人，民國八十三年十月四日與被簽訂「土地提供興建房屋契約書」（下稱系爭契約），由原告提供前述土地予被告興建房屋（下稱系爭工程），工程造價為新台幣（下同）一千一百零八萬三千元，約定共興建十六戶，被告分配百分之六十五、原告分配百分之三十五之房屋，原告應取得台東縣政府建設局八十三年十二月二十一日東建管字第二０二八號建造執照編號Ａ
１、Ａ２、Ａ３、Ａ１１、Ａ１２地上門牌依序為台東縣○○鄉○○村○○路九二、九十、八八、七十、六八號房屋（下稱系爭房屋），另Ａ１８即同路五八號房屋按前開比例由兩造共有，其餘房屋由被告取得，被告應於八十三年十月四日申請建築執照，並約定於同日起算三百九十五日歷天內完工，即八十四年十一月四日應完工，如不能依約竣工，每逾一日按工程決算書工程費按每日罰千分之三即每逾一日完工罰款一萬一千六百三十七元至完成日為止。惟被告興建之房屋自起造算至八十六年六月十六日經被告向台東縣政府核發取得使用執照之日止，共計九百八十四日，而兩造約定之應完工期間係日曆天並非工作天，已排除任何氣象變化之影響；且前述土地雖略低於路面三台尺，但應為合建評估建造房屋天數內；又前述土地地籍圖重測並不影響工程之進行；另原告應取得之房屋並未要求有任何變更設計，係被告為自己利益，違約自行變更；又被告私自變更玄關設計，偷工減料，並非原告要求變更設計，是被告逾期五百八十九日完工，應罰款六百八十五萬四千二百八十一元，而被告未依設計圖施工亦未點交房屋，更未聲請合法使用執照，保證金返還之條件並未成就，原告亦未違約，原告應得請求被告給付上開違約金；另原告應取得之系爭房屋均為被告占用且出租於人，迄未交付原告占有，為此爰依承攬（即系爭契約）之法律關係提起本訴等語。並聲明：⑴如主文第一項所示；⑵被告應給付原告六百八十五萬四千二百八十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告領得使用執照後，原告未歸還四百萬元保證金，亦未給付積欠之變更追加工程款十一萬元，更未將被告分得之房屋基地部分辦理所有權移轉登記予被告，原告已嚴重違約，除應加倍返還其所受領之保證金外，全部房屋應歸屬於被告，原告請求被告交付系爭房屋，並無理由。縱認系爭房屋不能全歸被告取得，但在原告未歸還保證金，並將被告分得之房屋基地所有權移轉予被告前，亦不得請求被告交付系爭房屋，被告自得行使同時履行抗辯權。兩造簽訂系爭契約時，原告並未告知合建土地之地基較鄰近道路低八台尺，致被告花費約六十日填土，應算入延展工期中；原告提供合建之前述土地因重測問題至八十四年七月六日重測完成，始得開工建築，應延長二百七十六日工期；自重測完成至八十六年二月工程完工，因下雨無法施工之天數至少二百十三日；編號Ａ１８房屋原合約係約定二樓半設計，原告同意追加為三樓及四樓建造，工期增加一百天；原有玄關原告要求變更二次，工期又增加四個月，在扣除應展延之工期後，被告應無逾期完工之情事。即使被告逾期完工，違約金之約定亦屬過高，應酌減至千分之一計算；另被告得請求原告加倍退還八百萬元保證金、給付追加工程款十一萬元及原告違約致被告之損害，亦得自原告得請求給付之違約金中主張抵銷等語資為抗辯。並聲明：⑴判決駁回原告之訴及假執行之聲請；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
貳、兩造不爭執之事實：
一、原告為前述土地之所有權人，兩造於八十三年十月四日簽訂系爭契約，由原告提供前開土地與被告興建房屋，工程造價為一千一百零八萬三千元，約定共興建十六戶，被告分配百分之六十五、原告分配百分之三十五之房屋。
二、系爭契約所預計興建之房屋業已完成，依約定原告除取得系爭房屋外，另編號Ａ１８之房屋按前則按開比例由兩造共有，其餘房屋由被告取得。
三、被告於系爭契約簽訂時，曾給付四百萬元保證金予原告。
四、被告於系爭房屋建築完成後，本曾向主管機關台東縣政府申請使用執照，經該府於八十六年六月十六日以東建管字第二０二八之一０號核准，但該使用執照，嗣經該府以被告係偽造原告等人之印文提出申請，遭台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第一五九三號判決確定為由，於八十九年五月四日以八九府工使字第０四四九八九號函，予以作廢，迄仍未重新申請取得使用執照。
上述事實，本院採為判決之基礎。
參、得心證之理由：
一、被告應依系爭契約之約定，將系爭房屋之占有交付原告，被告行使同時履行抗辯權，亦無依據。
（一）依卷附系爭契約影本所示，系爭契約第四條固約定：「以上保證金之無息歸還，甲（即被告）乙（即原告）雙方同意按興建建築物完成全部建築工程並領得建築物使用執照同時將房屋點交與乙方，乙方應歸還新台幣四百萬元整與甲方收回」，惟細繹該條文之意旨，係在規範保證金返還之期限（參照最高法院八十四年度台上字第一八０九號、八十五年度台上字第一五七六號、八十七年度台上字第一二九號、八十八年度台上字第一四五一號、三二五四號、八十九年度台上字第二七一三號判決，關於工程驗收性質之解釋，保證金返還約款，應屬期限，而非停止條件），並非原告得請求被告交付系爭房屋占有之時期，再綜觀系爭契約全部約款，並無約定原告得於何時請求被告交付系爭房屋占有之約款，然系爭房屋係分配歸原告取得（原始取得），解釋上於系爭房屋建築完成時，原告得請求被告交付系爭房屋之占有，應屬當然，亦與有無取得使用執照無關，則系爭房屋既已建築完成，原告自得本於系爭契約之法律關係，請求被告交付占有。
（二）依系爭契約第四條之前開約定，被告得請求原告返還保證金，須以領得建築物使用執照為要件；另系爭契約第十一條係約定：「．．．土地之移轉於該期（批）建築之建築改良物使用執照領出時，乙方應備齊土地移轉登記所必需之一切文件，提交與甲方並蓋妥全部文件以便以便聲請登記．．．」等語，足見被告得請求原告辦理土地所有權移轉登記之時期，亦以領得建築物使用執照為必要，惟被告前於八十六年六月十六日申請取得之使用執照，既經台東縣政府作廢，且未重新申請取得使用執照，自與被告得請求原告返還保證金及辦理所有權移轉登記之約定要件不合；又系爭契約簽訂後固有變更追加工程而應延長工期之情事（詳後述），姑不論原告是否應給付被告十一萬元之追加工程款，但系爭契約第十三條係約定：原告違約不辦理所有權移轉登記或無法提供土地予被告興建房屋時，全部房屋始歸被告取得，此與追加工程款未支付顯屬二事，且區區十一萬元之追加工程款未給付，亦難作為系爭房屋均全歸被告取得之正當事由，被告關於：因原告違約未歸還保證金，亦未給付積欠之變更追加工程款及未將被告分得之房屋基地部分辦理所有權移轉登記予被告，依系爭契約第十三條約定，全部房屋應歸屬於被告；在原告未歸還保證金，並將被告分得之房屋基地所有權移轉予被告前，被告得行使同時履行抗辯權，拒絕交付系爭房屋之辯解，洵屬無據。
二、被告逾期完工之日數應為四百三十五日。
（一）一般營建工程應完工期限之約定，有所謂工作天與日歷天之分，所謂日曆天，係指應自某一定期日至另一定期日所歷經之天數作為應完工期限者而言；所謂工作天，則係指自向工務機關申報開工之日起算，扣除國定假日、星期例假日、颱風、降雨量達一定標準之雨天或變更設計尚未獲准前之不工作或無法工作之實際能工作天數，作為應完工期間而言（最高法院八十七年度台上字第一二八五號、七十三年度台上字第三一九六號判決，七十一年三月十三日司法院第一期司法業務研究會研討結論，就工作天所揭示之意旨，可資參照）。
（二）兩造於系爭契約第五條係約定：「甲方（即被告）應於八十三年十月四日起申請建照工作，而每一期之建照開始申請至全部建築完工之日，以三百六十五天再增三十天內完成全部建築物．．．」，固未明確約定應完工期限究為工作天或日歷天，惟審諸兩造就應完工期限之起算日既係以八十三年十月四日建造執照申請日為準，而非以被告向工務機關申報開工之日起算；再衡以完工期限內有預留三十日之緩衝期間，應可推認兩造約定之完工期限非工作天，而係日曆天，是以施工期間下雨之日數，理應為系爭契約簽訂約定工期時所應考量之因素，自無扣除問題（原告聲請就雨量到何種程度方無法進場施作為鑑定，應無必要），則除在契約簽訂後遇有非在考量範圍內之不可抗力因素、不可歸責於被告之事變或兩造另有約定（例如：約定變更設計），致應延展工期外，被告應自八十三年十月四日起於三百九十五日內亦即八十四年十一月三日前完工（依民法第一百二十條第二項規定，始日不算入）。
（三）前述土地之地基是否較鄰近道路低八台尺一節，姑不論是否屬實，惟一般購買土地之人未見過土地即予價購者，實所未見，而被告既與原告簽訂系爭契約，由其在前述土地上興建房屋，顯見被告係具有建築專業技術之人，若謂具建築專業技術之被告在簽約前未勘察過前述土地，不知土地地基較道路為低之事實，孰能置信（原告聲請訊問證人 林新登 、 李枝才 ；被告聲請訊問證人 張會文 、 陳淑足 ，欲用以證明簽約前被告有無未勘察過前述土地及落差情形，應均無必要），是前述土地之地基縱較鄰近道路為低，但應為被告簽約前已知悉之事實，填土所需花費之時間，理應在上開應完工期限計算之範圍內，始為合理。其次，兩造簽約後前述土地固曾辦理地籍圖重測，惟依卷附土地登記簿謄本所示，前述土地早於八十四年五月十五日即辦理重測後土地標示變更登記完畢，顯見前述土地重測之成果在此之前早已完成並公告確定，何來被告所陳至八十四年七月六日始重測完成之事；另前述土地之辦理重測期間，在現行法令上並無禁止建築之規定，是重測究否會影響及被告興建房屋之工期，實乏證據證明；又觀諸本院調取之台東縣政府八十三年十二月二十一日東建管字第二０二八號建造執照卷宗所示，被告係於八十三年十二月二日委託建築師檢具相關證明文件（含八十三年十月十八日指定建築線之資料）及建築圖說申請建造執照，並於八十三年十二月十二日取得建造執照，且因系爭土地與鄰近道路有落差而須填土（依負責填土之證人 尤誌盛 於本院九十三年十二月三十日行言詞辯論時陳稱，花費約二個月時間填土），足見在重測完成前被告仍可進行工程設計、建造執照申請及填土等工程。執此，被告以前述土地地基較鄰近道路為低、土地重測問題，欲作為延展工期之事由，應無可採。
（四）依系爭契約第六條之約定，兩造約定被告所應興建之房屋，本均為二樓半之建築，但依本院調取之前揭建造執照卷宗內附之申請書及建築圖說所示，確有部分房屋係設計為三樓半之建物，申請書後附之申請人名冊就原告及其家人應分配取得之房屋部分，並蓋用有其等之印章，足見系爭契約簽訂後被告應興建之房屋確有追加設計，將部分房屋追加成為三樓半之事，且原告及其家人既於申請人名冊上蓋印，應推認其等亦同意該追加設計；另依前揭建造執照卷宗內附應由原告分配取得之編號Ａ１之西向側立面圖比對被告提出之施工照片所示，該建物二、三樓之窗戶原係以不對稱方式設計，且邊壁上無飾條，被告本來亦係以設計圖之設計方式完成，但嗣則將三樓之窗戶挪移與二樓窗戶對齊，並增設邊壁上之飾條，則編號Ａ１之房屋既係由原告分配取得，被告既已依設計圖之方式完成該建物之窗戶及邊壁，若非出於原告之要求，被告殆無可能於完成後再將窗戶挪移對齊並增設飾條，亦可認定。而原告既在系爭契約簽訂後，同意被告應興建之部分房屋追加成三樓半，並要求被告將窗戶挪移對齊並增設飾條，對於上開追加變更所增加之工作期間，理應延展工期，但因兩造均未要求就該部分進行鑑定（依被告於本院九十四年四月二十一日行言詞辯論時所陳，僅請求就雨天是否影響工期部分鑑定），本院認應可參酌實際從事上開追加、變更工程之證人 潘惠澤 於本院九十三年十二月三十日之證述據為判斷，則依潘惠澤當日之證述，部分房屋追加成三樓半之工期約五十日，玄關變更二次之工期約六十七日，是被告所得主張延之工期合計應為一百十七日，在扣除應展延之工期日數後，被告應於八十五年二月二十八日前完工。
（五）一般建築工程所稱之完（竣）工，固有部分實務見解認應採使用執照核發日為準，惟本院審諸使用執照之核發牽涉申請使用執照應備齊之文件（於系爭契約須兩造共同用印始能申請）、主管機關審查之速度等不確定因素，不若實際竣工日較為明確；且觀諸系爭契約內就建物之完成與使用之照之領得，係分別約定記載（見系爭契約第四條、第五條、第七條、第十一條、第十二條、第十三條），當亦以實際竣工日作為作為完工之認定標準，較合於兩造訂約時之本意。而被告所興建之房屋係於八十六年五月八日竣工，有被告提出之使用執照申請書影本上所載竣工日期可稽，執此，被告逾期完工之日數應為四百三十五日（八十五年係潤年，該年二月有二十九日）。
三、原告所得請求被告給付之違約金應為二百五十三萬一千零八十元。
（一）約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院四十九年台上字第八０七號、七十九年度台上字第一九一五號判例、八十六年度台上字第五七
五、七六五號、八十八年度台上字第一九六八號判決參照）。
（二）系爭工程之工程造價為一千一百零八萬三千元，原告分配百分之三十五之房屋。被告逾期完工四百三十五日，而依系爭契約第七條約定：「甲方如不能按照規定期限竣工，每逾限一天按乙方部分工程決算費認罰千分之三，並按日計算至完成日止」，是依上開約定，原告本得罰款五百零六萬二千一百六十元（元以下四捨五入），惟系爭契約前揭逾限完工罰款性質上應屬違約金，自有上開法條之適用，爰審酌系爭工程被告逾期四百三十五日完工原告雖未能如期使用取得系爭房屋，但在該逾期完工期間內原告所生之損害不致過鉅（指在違約金約定之範圍內所定完工期限之損害，非指系爭房屋完工後迄今原告仍未能取得使用系爭房屋之損害）；另依被告提出由行政院公共工程委員會本於政府採購法第十條規定審定之工程採購契約範本第十七條所示，就一般公共工程逾期完工所課之違約金，原則上係以千分之一為標準，本院綜合上開情事，認為兩造約定之違約金額尚屬過高，應酌減至違約金額之百分之五十，即以二百五十三萬一千零八十元為適當。
四、原告得請求被告給付之違約金數額，在以被告給付之保證金抵銷後，已無餘額。
原告本雖得請求被告給付違約金二百五十三萬一千零八十元，惟被告於系爭契約簽訂時，既曾依系爭契約第三條約定給付四百萬元保證金予原告，衡諸該保證金給付之主要目的當在於擔保被告履行系爭契約之義務，是在被告對原告負有債務不履行之損害賠償責任時，解釋上自得以該四百萬元保證金作為抵銷之債權（此與保證金應返還之期限，並無關聯），是以被告以該保證金與原告所得請求之違約金之範圍內主張相互抵銷，應屬有據，則在抵銷後，原告得請求被告給付之違約金數額，已無餘額。
五、綜前所述，原告本於系爭契約之約定，請求被告交付系爭房屋之占有，為有理由，應予准許；至於原告請求被告給付六百八十五萬四千二百八十一元違約金，則非正當，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
肆、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年六月二十四日
民事第二庭法官劉長宜右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年六月二十四日
法院書記官