裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第72號民事判決
裁判日期：民國107年07月24日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度上易字第72號上訴人衛生福利部臺南醫院法定代理人 許博翔 訴訟代理人 曾平杉 律師
曾怡靜 律師被上訴人 陳人豪
黃智雄 林宗閩 顧庭瑋 陳昭琦 謝坤政 林本木 林尚宏 李峻緯 上六人訴訟代理人 郭淑慧 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國106年12月12日臺灣臺南地方法院105年度訴字第2188號第一審判決提起上訴，本院於107年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分，被上訴人陳人豪、黃智雄、顧庭瑋、林宗閩、陳昭琦、謝坤政、林本木、林尚宏、李峻緯，按序應給付上訴人新臺幣參萬陸仟柒佰柒拾捌元、肆萬零壹拾參元、參萬壹仟壹佰壹拾元、壹萬捌仟伍佰元、貳萬伍仟陸佰貳拾元、貳萬伍仟陸佰貳拾元、貳萬貳仟壹佰貳拾陸元、貳萬肆仟貳佰捌拾玖元、參萬捌仟柒佰陸拾參元，暨均自民國106年6月11日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人陳人豪、黃智雄、顧庭瑋、林宗閩、陳昭琦、謝坤政、林本木、林尚宏、李峻緯，按序各負擔百分之十四、十五、十二、七、十、十、八、九、十五；上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審擴張或減縮應受判決事項之聲明，雖未得他造同意，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，仍得為之。查上訴人於民國（下同）107年1月10日民事聲明上訴狀，原上訴聲明為：「原判決廢棄。被上訴人陳人豪、林本木、顧庭瑋、林宗閩、謝坤政、陳昭琦、林尚宏、李峻緯、黃智雄，各應給付上訴人新臺幣（下同）9萬8341元、2萬9878元、4萬2009元、2萬5385元、3萬4596元、3萬4596元、3萬2798元、5萬2343元、5萬4848元，暨均自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。」。
嗣於107年4月18日民事變更聲明狀，所為上訴聲明，為：「原判決廢棄。被上訴人陳人豪、黃智雄、顧庭瑋、林宗閩、陳昭琦、謝坤政、林本木、林尚宏、李峻緯，各應給付上訴人7萬4056元、5萬4848元、4萬2009元、2萬5385元、3萬4596元、3萬4596元、2萬9878元、3萬2798元、5萬2343元，暨均自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷第11~13、181~183頁）。要屬減縮應受判決事項之聲明，依首開說明，並無不合。
二、被上訴人陳人豪、黃智雄、林宗閩經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造之陳述
一、本件上訴人主張：臺南醫院院區前庭社區健康廣場（下稱健康廣場）即坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，上訴人為管理機關，前因上訴人於94年6月22日與訴外人洑勝國際實業有限公司（下稱洑勝公司）簽訂「行政院衛生署臺南醫院院區前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案」契約（下稱BOT契約），約定期限8年（即自94年6月22日起至102年6月21日止）業已屆滿，洑勝公司即無使用健康廣場之權限。被上訴人係洑勝公司依BOT契約招攬之活動攤商，明知洑勝公司及被上訴人已無權使用健康廣場土地，仍以活動攤位無權占用土地如原證三位置圖所示：被上訴人陳人豪如編號1、2、3共29.1㎡（其中9.7㎡係105年12月1日新開業、其中9.7㎡係105年11月22日新開業）；被上訴人林本木如編號4計6.65㎡；被上訴人顧庭瑋如編號5計9.35㎡；被上訴人林宗閩如編號6計5.65㎡；被上訴人謝坤政如編號7計7.72㎡；被上訴人陳昭琦如編號8計7.7㎡；被上訴人林尚宏如編號9計7.3㎡；被上訴人黃智雄如編號10計11.65㎡；被上訴人李峻緯如編號11計13.64㎡，遲至本案訴訟繫屬中即106年6月14日始搬離健康廣場。被上訴人無權占用上訴人管領之系爭土地，上訴人爰依民法第179條之規定請求相當於租金之不當得利。至於該租金之計算，係自104年11月1日起至106年6月14日止，按月依被上訴人各自占用之面積，以每平方公尺2萬6500元×10％÷12作為租金計算之依據等情，爰依民法第179條、第181條規定，求為命被上訴人陳人豪、黃智雄、顧庭瑋、林宗閩、陳昭琦、謝坤政、林本木、林尚宏、李峻緯，各應給付上訴人7萬4056元、5萬4848元、4萬2009元、2萬5385元、3萬4596元、3萬4596元、2萬9878元、3萬2798元、5萬2343元，暨均自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。
二、被上訴人陳人豪、黃智雄、林宗閩未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述或聲明。
被上訴人林本木、顧庭瑋、謝坤政、陳昭琦、林尚宏、李峻緯（下稱林本木等人）則以：上訴人與洑勝公司間既有BOT契約，而洑勝公司以此BOT契約與被上訴人簽訂花車租約，則被上訴人原本之經營攤車行為並非無權占有。況被上訴人依照與洑勝公司之契約，每月均有按時繳納租金，上訴人自應逕向洑勝公司收取租金。又上訴人主張依系爭土地申報地價10％，亦顯然過高等語，資為抗辯。
參、兩造聲明及原審之判決
一、原告聲明：㈠被告陳人豪應給付原告9萬8341元，暨自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告林本木應給付原告2萬9878元，暨自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈢被告顧庭瑋應給付原告4萬2009元，暨自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈣被告林宗閩應給付原告2萬5385元，暨自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈤被告謝坤政應給付原告3萬4596元，暨自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈥被告陳昭琦應給付原告3萬4596元，暨自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈦被告林尚宏應給付原告3萬2798元，暨自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈧被告李峻緯應給付原告5萬2343元，暨自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈨被告黃智雄應給付原告5萬4848元，暨自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈩原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決結果原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、上訴聲明（原審原告）：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人陳人豪、黃智雄、顧庭瑋、林宗閩、陳昭琦、謝
坤政、林本木、林尚宏、李峻緯，各應給付上訴人7萬4056元、5萬4848元、4萬2009元、2萬5385元、3萬4596元、3萬4596元、2萬9878元、3萬2798元、5萬2343元，暨均自106年1月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
五、答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，登記為中華民國
所有，上訴人為管理機關。上訴人院區前庭社區健康廣場，係位於系爭土地上。
㈡上訴人於94年6月22日，與洑勝國際實業有限公司簽訂「
行政院衛生署臺南醫院院區前庭社區健康廣場委託興建營運BOT案」契約，由上訴人將健康廣場委託洑勝公司興建營運，並於營運期滿後，將營運權歸還上訴人，依該契約第3.5條，委託營運期間為94年6月22日至102年6月21日止。該契約嗣經本院103年度重上更㈡字第1號，認定係於104年11月1日屆滿，並認定上訴人與洑勝公司就洑勝公司於健康廣場上系爭建物以外之周邊區域設置「花車攤販」乙節，另行合意成立獨立之未定期限租賃契約，該攤車租約係於103年8月31日終止。最高法院於104年12月17日，以104年度台上字第2416號裁定，駁回上訴人與洑勝公司之上訴確定。
㈢被上訴人9人為洑勝公司招攬之活動攤商，於104年11月間
，與洑勝公司簽立花車合約書，租期自104年11月1日至108年10月31日（其中陳人豪係自104年12月1日起至108年10月31日止），每月須支付洑勝公司租金、活動廣告、水、電費、清潔、保全、垃圾費用共2萬5000元，該契約第5條第15款約定：「如甲方（即洑勝公司）與衛生福利部台南醫院間關於遷讓房屋之訴訟經法院終局判決確定甲方應為遷讓返還予衛生福利部台南醫院時，乙方（被上訴人等）應配合甲方隨時搬遷，租約亦同時視為終止，乙方不得向甲方請求賠償或其他權利（但乙方已付租金則由甲方依比例返還）」。被上訴人9人分別占有使用於系爭土地如原審判決附圖所示之位置，於訴訟繫屬過程中即106年6月14日，業已搬離原審判決附圖所示之位置。渠等目前均無積欠洑勝公司上開費用。
㈣上訴人於102年間，以洑勝公司為被告，起訴請求洑勝公
司遷讓房屋、返還土地予上訴人，並給付上訴人違約金及相當於租金之不當得利，案經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）102年度重訴字第266號、本院106年度重上更㈠字第7號判決洑勝公司應騰空、返還系爭土地上之房屋、將系爭土地上之地上物拆除，返還土地予上訴人，並按日給付1萬元違約金及按月給付31萬1907元相當於租金之不當得利予上訴人。
㈤洑勝公司於105年間，以被上訴人9人及訴外人 鄭棱淳 為被
告，請求被上訴人9人及鄭棱淳應將活動攤車所占用系爭土地部分予以遷離，將土地返還洑勝公司，並各自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付洑勝公司2萬5000元相當於租金之不當得利，案經臺南地院105年度重訴字第156號判決洑勝公司勝訴，陳人豪、林本木、顧庭瑋、林宗閩、謝坤政、陳昭琦、林尚宏、李峻緯不服，提起上訴後，於本院審理中與洑勝公司達成和解，並在和解成立內容第四項記載「本件租約之應付款，洑勝公司確認上訴人（即本案被上訴人）均已給付完畢」。
㈥原審判決附圖編號1，面積9.70㎡之日式咖哩攤位，原為
陳人豪所占用；編號2，面積9.70㎡之GoodCheesPasta攤位，原為陳人豪所占用；編號3，面積9.70㎡之開運屋地瓜球攤位，原為陳人豪所占用；編號4，面積6.65㎡之林桑麻辣鴨血攤位，原為林本木所占用；編號5，面積9.35㎡之東山鴨頭攤位，原為顧庭瑋所占用；編號6，面積5.65㎡之南方脆皮紅豆餅攤位，原為林宗閩所占用；編號7，面積7.70㎡之小上海香酥雞攤位，原為謝坤政所占用；編號8，面積7.70㎡之 麥叔叔 大阪燒攤位，原為陳昭琦所占用；編號9，面積7.30㎡之凱薩盒子日式雞排攤位，原為林尚宏所占用；編號11，面積11.65㎡之SouthPark湯包攤位，原為李峻緯所占用；編號12，面積1.15㎡之刈包（西瓜汁）攤位，原為陳人豪所占用。另依臺南地院105年度重訴字第156號判決之測量結果，黃智雄所占用之攤位為 繼光 香香雞，面積12.76㎡。
㈦陳人豪於105年7月1日，將其占用而未起訴之森菓鯛魚燒
霜淇淋、60元燴飯，及前項編號1之日式咖哩飯攤位，轉讓予 趙睿中 。
二、爭執事項：上訴人依不當得利法律關係規定，請求被上訴人給付相當租金之不當得利，是否有理由？若有，應以若干金額為適當？
伍、得心證之理由
一、經查，系爭土地登記為中華民國所有，上訴人為管理機關，健康廣場係位於系爭土地上。上訴人於94年6月22日與洑勝公司簽訂契約，將健康廣場委託洑勝公司興建營運，並於營運期滿後將營運權歸還上訴人，委託營運期間為94年6月22日至102年6月21日止。該契約嗣經本院103年度重上更㈡字第1號，認定係於104年11月1日屆滿，並認定上訴人與洑勝公司就洑勝公司於健康廣場上系爭建物以外之周邊區域設置「花車攤販」乙節，另行合意成立獨立之未定期限租賃契約，該攤車租約係於103年8月31日終止。最高法院於104年12月17日裁定駁回洑勝公司上訴確定。被上訴人9人為洑勝公司招攬之活動攤商，與洑勝公司簽立花車合約書，租期自104年11月1日至108年10月31日（其中陳人豪係自104年12月1日起至108年10月31日止），每月須支付洑勝公司租金等共2萬5000元，並約定如洑勝公司與上訴人間關於遷讓房屋之訴訟，經法院終局判決確定應遷讓返還上訴人時，被上訴人等應配合洑勝公司隨時搬遷，租約亦同時視為終止。被上訴人9人分別占有使用於系爭土地如原審判決附圖所示之位置：原審判決附圖編號1，面積9.70㎡之日式咖哩攤位，原為陳人豪所占用；編號2，面積9.70㎡之GoodCheesPasta攤位，原為陳人豪所占用；編號3，面積9.70㎡之開運屋地瓜球攤位，原為陳人豪所占用；編號4，面積6.65㎡之林桑麻辣鴨血攤位，原為林本木所占用；編號5，面積9.35㎡之東山鴨頭攤位，原為顧庭瑋所占用；編號6，面積5.65㎡之南方脆皮紅豆餅攤位，原為林宗閩所占用；編號7，面積7.70㎡之小上海香酥雞攤位，原為謝坤政所占用；編號8，面積7.70㎡之麥叔叔大阪燒攤位，原為陳昭琦所占用；編號9，面積
7.30㎡之凱薩盒子日式雞排攤位，原為林尚宏所占用；編號11，面積11.65㎡之SouthPark湯包攤位，原為李峻緯所占用；編號12，面積1.15㎡之刈包（西瓜汁）攤位，原為陳人豪所占用。另依臺南地院105年度重訴字第156號判決之測量結果，黃智雄所占用之攤位為繼光香香雞，面積12.76㎡。
陳人豪於105年7月1日，將其占用而未起訴之森菓鯛魚燒霜淇淋、60元燴飯，及編號1之日式咖哩飯攤位，轉讓予趙睿中等事實，均如兩造不爭執事實㈠至㈢、㈥、㈦。是被上訴人與洑勝公司之租賃契約，於104年12月17日即已終止，被上訴人其後不能再主張係基於與洑勝公司之租賃契約而合法占有使用系爭土地，上訴人主張被上訴人其後無權占有使用系爭土地，要屬有據。
二、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院以61年台上字第1695號著有判例。無權占有使用他人土地，受有應歸屬於所有人的利益，此項利益係對物之使用本身。對所有人而言，無權占有人不能以其與無權出租人間的租賃契約（債之關係相對性），主張其未受有不當得利。無權占有使用他人之物，應對所有人負返還其物或不當得利的義務，不應因其與他人有契約而有不同。在承租人已支付租金時，或有以此與其所受利益既無因果關係，仍應負償還利益價額義務，而認所有人得向承租人行使不當得利請求權，然此將使善意承租人遭受不測的損害，並造成複雜的求償關係。自應類推適用民法第952條善意占有人得為占有物之使用收益推定，承租人為善意時，得使用收益其占有物，不負歸還於所有人之義務。惟在承租人惡意時（民法第956條），應對所有人依不當得利規定，負返還其無權占有使用物所受利益的義務。
三、再上訴人持原審98年度重訴字第1號、本院103年度重上更㈡字第1號民事判決、最高法院104年度台上字第2416號裁定，於105年1月15日聲請原審以105年度司執字第6814號遷讓房屋強制執行，請求強制洑勝公司應將系爭健康廣場內之全部活動攤車撤離，執行法院於105年2月23日發函通知定於105年3月28日履勘現場，並副本送達承租人即被上訴人林本木、顧庭瑋（105年3月2日收受，見執行卷第154、166頁）。
執行法院另再依洑勝公司於同年3月3日查報，對承租攤商之被上訴人送達（見執行卷第244~262頁）。上訴人並依執行法院指示於105年3月8日，將執行命令張貼於上訴人院區前庭社區健康廣場之公布欄，有上訴人附照片5張之陳報狀附於執行卷可按（見執行卷第269~271頁）。另洑勝公司復以存證信函通知被上訴人其經判決敗訴確定，要求遷離花車，不得再繼續使用系爭土地等，並於同年4月9日公告將於同月15日結束營業，有洑勝公司存證信函及回執在執行卷可按（見執行卷第337~339、367-383頁）。上訴人主張至遲為被上訴人於105年3月8日即知租賃契約業已終止，伊已無權繼續使用系爭土地，堪可採信，則為承租人之被上訴人其後即變更為惡意占有人。
四、嗣洑勝公司於105年間，以被上訴人等為被告，請求應將活動攤車所占用系爭土地部分予以遷離，將土地返還洑勝公司，並各按月給付洑勝公司2萬5000元相當於租金之不當得利，案經臺南地院105年度重訴字第156號判決洑勝公司勝訴，除黃智雄以外之被上訴人不服提起上訴後，於106年9月11日在本院以106年度重上字第4號達成和解，被上訴人同意洑勝公司之請求按月各給付2萬5000元，洑勝公司並確認被上訴人均已給付租約應付款完畢。被上訴人等均於訴訟繫屬過程中即106年6月14日，業已搬離如原審判決附圖所示之位置，渠等目前均無積欠洑勝公司上開租金等費用等事實，如兩造不爭執事實㈢、㈤。揆諸上開說明，雖被上訴人已按租約給付洑勝公司租金完畢，惟此為其基於債之相對人所為之給付，就其知悉為無權占有，由善意占有變易為惡意占有時起，不得謂其對上訴人主張無權占有使用系爭土地未獲有利益。上訴人請求被上訴人給付其自105年3月9日起算無權占有系爭土地之不當得利，於法自屬有據。
五、次按無權占有使用他人土地之不當得利計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第1項規定予以計算，較為客觀公允。
城市地方房屋租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。此之土地價額，依土地法施行法第25條規定，即係土地法第148條之土地所有權人依土地法「申報之地價」為法定地價。在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，平均地權條例第16條亦有明文。所謂土地之總價額，土地價額依法定地價。所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必需依照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會情感等，以為決定。經查，系爭土地坐落臺南市○○路旁，為上訴人之前庭，對面有新光三越及FOCUS兩家百貨公司，鄰近臺南火車站，交通便利，市況繁榮，被上訴人作為商業使用，出入動線流暢，生活機能便利。審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、使用狀況及兩造主張陳述等一切情狀，認上訴人請求以系爭房屋估定課稅現值及坐落土地全部面積公告地價總價之年息10%，計算不當得利價額，尚屬允當。
本件系爭土地105年1月公告地價為每平方公尺2萬6500元，有系爭土地登記第一類謄本在卷可按（見原審卷第8頁）。依此按年息10%計算被上訴人占有使用系爭土地每月可獲取相當租金之金額（占用人、店名、占用面積、知悉日及占用末日，金額元以下均四捨五入）：
㈠陳人豪：3萬6778元。
⒈日式咖哩專賣店：9.7平方公尺、105年3月9日至同年6月30日計3.7月。
⒉GoodCheesPasta：9.7平方公尺、105年12月1日至106年6月10日計6.3月。
⒊開運屋地瓜球：9.7平方公尺、105年11月22日至106年6月10日計6.6月。
⒋刈包：1.15平方公尺、106年1月16日至106年6月10日計
4.8月。⒌計算式：26,500×10%÷12×《9.7×（3.7＋6.3＋6.6）＋1.15×4.8》≒36,778。
㈡黃智雄：4萬0013元。
繼光香香雞：12.76平方公尺、105年3月9日至106年5月14日計14月6日。
計算式：26,500×10%÷12×12.76×（14＋6/30）≒40,013。
㈢顧庭瑋：3萬1110元。
哈達克東山鴨頭：9.35平方公尺、105年3月9日至106年6月10日計15月2日。
計算式：26,500×10%÷12×9.35×（15＋2/30）≒31,110。
㈣林宗閩：1萬8500元。
南方脆皮紅豆餅：5.56平方公尺、105年3月9日至106年6月10日計15月2日。
計算式：26,500×10%÷12×5.56×（15＋2/30）≒18,500。
㈤陳昭琦：2萬5620元。
麥叔叔大阪燒：7.7平方公尺、105年3月9日至106年6月10日計15月2日。
計算式：26,500×10%÷12×7.7×（15＋2/30）≒25,620。
㈥謝坤政：2萬5620元。
小上海香酥雞：7.7平方公尺、105年3月9日至106年6月10日計15月2日。
計算式：26,500×10%÷12×7.7×（15＋2/30）≒25,620。
㈦林本木：2萬2126元。
林桑麻辣鴨血：6.65平方公尺、105年3月9日至106年6月10日計15月2日。
計算式：26,500×10%÷12×6.65×（15＋2/30）≒22,126。
㈧林尚宏：2萬4289元。
凱撒盒子日式雞排：7.3平方公尺、105年3月9日至106年6月10日計15月2日。
計算式：26,500×10%÷12×7.3×（15＋2/30）≒24,289。
㈨李峻緯：3萬8763元。
南方公園湯包：11.65平方公尺、105年3月9日至106年6月10日計15月2日。
計算式：26,500×10%÷12×11.65×（15＋2/30）≒38,763。
六、綜上所述，上訴人就被上訴人無權占用系爭土地所獲取相當租金之不當得利，依民法第179條之規定，請求被上訴人陳人豪、黃智雄、顧庭瑋、林宗閩、陳昭琦、謝坤政、林本木、林尚宏、李峻緯，按序各應給付上訴人7萬4056元、5萬4848元、4萬2009元、2萬5385元、3萬4596元、3萬4596元、2萬9878元、3萬2798元、5萬2343元，暨均自106年1月1日起算之法定遲延利息，於命被上訴人陳人豪、黃智雄、顧庭瑋、林宗閩、陳昭琦、謝坤政、林本木、林尚宏、李峻緯，按序各給付上訴人3萬6778元、4萬0013元、3萬1110元、1萬8500元、2萬5620元、2萬5620元、2萬2126元、2萬4289元、3萬8763元，暨均自106年6月11日起至清償日止，依週年利率分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經斟酌後，認均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年7月24日
民事第二庭審判長法官吳上康
法官王浦傑法官丁振昌上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年7月24日
書記官凌昇裕