裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(一)字第177號民事判決
裁判日期：民國97年01月22日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決96年度重上更㈠字第177號上訴人甲○○訴訟代理人 周佳弘 律師上訴人偉捷建設股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳宜財 律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國93年8月26日臺灣板橋地方法院90年度重訴字第551號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於97年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰玖拾伍萬捌仟肆佰伍拾叁元，及自民國九十年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰陸拾壹萬玖仟貳佰捌拾柒元，及自民國九十六年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，暨追加訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決第二、三項所命給付，於上訴人以新臺幣肆佰貳拾萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹仟貳佰伍拾柒萬柒仟柒佰肆拾元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。查本件上訴人於原審主張伊溢付工程款予被上訴人，自得向被上訴人請求返還，伊僅就其中1,500萬元及其法定遲延利息部分先為請求。發回前本院前審判決將原審所為上訴人全部敗訴之判決一部廢棄，改判命被上訴人應給付上訴人10,041,547元本息，並駁回上訴人其餘上訴。兩造各自就其敗訴之部分提起上訴，被上訴人上訴之部分經最高法院駁回上訴確定。上訴人於本院審理中，追加請求被上訴人應再給付伊7,619,287元本息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依首開說明，被上訴人雖不同意，本院仍應准許，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國84年1月24日，就伊所有坐落臺北縣○里鄉○○里○段十三行小段43之1號土地（以下稱系爭土地）訂立合作契約書，約定伊提供系爭土地及建築房屋所需總工程款之70%，由被上訴人承攬興建及代為銷售案名：
八里萊茵風情之房屋。依系爭契約㈡合作興建與投資條件及其權利義務第1條、第2條及第10條之約定，可知：①本案係由伊提供土地與被上訴人合建，換取45%制定底價之樓地板面積。②就被上訴人依合建可換取55%制定底價樓地板面積部分，伊另以興建所需總工程款新臺幣（下同）17,800萬元之70%，即12,460萬元作為報酬，由被上訴人承攬興建該部分之70%，依此伊可取得38.5%制定底價之樓地板面積。③伊提供土地合建及建築房屋所需總工程款之70%，可取得83.5%制定底價之樓地板面積，被上訴人承攬本案之營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理，可取得16.5%制定底價之樓地板面積。迨伊與被上訴人依系爭契約分屋完成後，就工程款之支出明細，被上訴人拒不提供相關帳冊以供查核，惟伊認為依大中國際聯合會計師事務所95年1月20日鑑定報告（以下稱第一份鑑定報告）總結第一項伊出資總額130,597,789元，加上可增加出資之金額12,577,740元後，再加上伊同意三重案以鑑定報告所載之1,550萬元計算，伊已投入158,675,529元，顯已超過伊須支付之12,460萬元。縱依被上訴人所稱必需按實際工程款之70%而非依總價計算，在上開事務所95年10月5日鑑定報告（以下稱第二份鑑定報告）所鑑定之金額178,599,661元，伊主張還須扣除第五部分二次變更施工9,925,419元後之70%，方為伊應須負擔之費用。依此計算，伊實際上已溢付工程款，自得向被上訴人請求返還，伊就其中1,500萬元先為請求等情，求為命偉捷公司如數給付，及加計法定遲延利息之判決。原審判決為上訴全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院前審判決為一部廢棄，改判被上訴人應給付上訴人1004萬1547元之本息，並駁回上訴人其餘上訴。兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴，被上訴人上訴之部分經最高法院駁回其上訴確定。上訴人上訴部分，由最高法院發回本院審理。上訴人上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,958,453元，及自90年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人7,619,287元，及自追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：由系爭契約內容可知：①上訴人提供系爭土地。②上訴人出資70%，伊出資30%。③兩造之合作團體委託伊興建房屋。④所有本建設案須花費之費用，均由該合作團體依出資比例70%及30%負責支付。⑤上訴人可分得83.5%之房產價值，伊可分得16.5%之房產價值。而銷售、營建過程中所有權利義務，由兩造依合資比例行使之。上訴人就其應出資部分，尚不足33,327,642元；而工程估價書並不包含設計費、代銷費用、利息支出、變更設計及二次施工費用、雜費支出、管理費、稅金支出；又伊因系爭工程之支付，已超過約定之30%，系爭契約係合夥、承攬之混合契約，兩造係合夥關係，均應負擔風險，從契約之精神而言，上訴人對系爭工程所有實際支出均應負責等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查兩造於84年1月24日就上訴人所有系爭土地訂立系爭契約，約定由上訴人提供系爭土地及支付建築房屋所需總工程款之70%為酬，由被上訴人承攬興建及代為銷售房屋。依系爭契約之約定可知：①本案係由上訴人提供土地與被上訴人合建，換取45%制定底價之樓地板面積。②就被上訴人依合建可換取55%制定底價樓地板面積部分，上訴人另支付興建所需總工程款之70%，作為報酬，由被上訴人承攬興建，依此，上訴人另可取得38.5%制定底價之樓地板面積。③上訴人提供土地合建及支付建築房屋所需總工程款之70%，可取得
83.5%制定底價之樓地板面積；而被上訴人承攬本案之營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理，可取得16.5%制定底價之樓地板面積等事實，為兩造所不爭，復有系爭合作契約書附卷可稽，堪信為真實。
五、上訴人主張，本件經上訴第三審後確定之事實為伊應出資之金額為136,056,242元，而實際已出資額至少146,097,789元，未確定部分伊應再增加12,577,740元之出資額，故伊於本建設案實際出資額為158,675,529元，應出資之金額為136,056,242元，故伊得請求被上訴人返還之溢付金額為22,619,287元，扣除前審判決已確定之10,041,547元，被上訴人應再給付伊12,577,740元一節，固為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。惟查：
㈠按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重
要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。本件兩造於本院前審經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，同意本件之爭點為：㈠系爭契約之性質為何？㈡上訴人因系爭契約共投入多少資金？兩造因合建所支出之金額為若干？上訴人投入之金額是否已超過系爭契約所約定應負擔金額？如有溢付，應返還若干？（見本院前審卷㈠第69頁筆錄、本院前審卷㈡第80、81頁之筆錄、第85頁之書狀）。經兩造為充分攻擊防禦，並由本院前審將兩造提供之帳簿、傳票及憑證送請大中國際聯合會計師事務所鑑定後，認定：由系爭契約關於兩造權利義務之約定，足見兩造於訂約時所欲訂立者，顯非某種特定類型之契約，本諸契約自由原則，系爭契約應為一無名契約，由兩造共同投資興建系爭「八里案」，則兩造之權利義務應依各情形而定，乃最符合實際情形及兩造締約之目的與利益。因兩造就上訴人實際出資額及合建所支出之總金額有所爭執，經送大中國際聯合會計師事務所鑑定，該所先後出具二份鑑定報告：關於出資比例，依第一份鑑定報告第8頁總結第一段記載：「甲○○出資總額可確認者為130,597,789元，另明細分類帳上記載剩餘融資9,135萬元，最後若均以客戶購屋貸款還清，則甲○○可增加出資淨額12,577,740元。又向三重案借入淨額1,550萬元，其中可能有部分應屬甲○○出資，惟資料不足，無法確認。若以扣除融資費用、融資還款、甲○○轉現金等資金流出項目後的出資淨額計算，甲○○出資淨額可確認為113,532,157元，另明細分類帳上記載剩餘融資9,135萬元，最後若均以客戶購屋貸款還清，則甲○○可增加出資淨額12,577,740元…」。準此，上訴人已投入之金額130,597,789元，應再加上三重案1,550萬元，故上訴人實際出資額為146,097,789元。再依兩造陳述及鑑定報告所載暨證人 邱雪琴 所證述之內容，可知：第一部分設計費397萬元、第二部分工程款144,672,358元、第三部分代銷費用8,271,780元、第四部分利息支出11,281,566元（另348,097元上訴人須全額負擔）、第五部分變更設計及二次施工費用8,958,444元（另966,975元上訴人須全額負擔）、第六部分雜費支出2,677,676元、第七部分管理費12,280,984元、第九部分稅金支出374,577元，均應列入計算兩造合建所支出之費用內。合計本件合建總支出之金額為192,487,385元，其中上訴人應負擔70%即應出資之金額為134,741,170元（元以下四捨五入），加計上訴人另須全額負擔之金額1,315,072元，合計上訴人應出資之金額為136,056,242元。
綜上所述，本件合建上訴人應出資之金額為136,056,242元，惟其實際已出資額為146,097,789元，已溢付10,041,547元。從而，判決被上訴人應給付上開溢付金額10,041,547元之本息。被上訴人就該敗訴部分提起上訴，並經最高法院駁回上訴而告確定。故關於系爭契約非一般單純由地主提供土地、建商負責建屋，嗣雙方再依約比例分得房地或出售房地所得之合建契約，兩造之權利義務應依各情形而定；及上訴人應出資之金額為136,056,242元，其實際已出資額至少為146,097,789元等重要爭點，已於前審判決確定部分中之理由為判斷，被上訴人並未並未舉出該確定部分有何顯然違背法令之情形，亦未提出新訴訟資料，足以推翻前開判斷，本於民事訴訟法之誠信原則，被上訴人於本件上訴人追加請求溢付工程款之訴訟中，再作相反主張，辯稱上訴人就其應出資部分，尚不足33,327,642元，工程估價書不包含設計費等，暨兩造係合夥關係，上訴人對系爭工程所有實際支出均應負責云云，自無可採。
㈡上訴人次主張，伊應再增加12,577,740元之出資額一節，業
據第一份鑑定報告第8頁總結第一段記載：「…另明細分類帳上記載剩餘融資9,135萬元最後若均以客戶購屋貸款還清，則甲○○可增加出資淨額12,577,740元。…」等語，而證人即被上訴人公司會計邱雪琴於本院94年度重上字第5號前審審理中證述：「（問：系爭工程結案時，有關剩餘融資，是否均以客戶購屋貸款還清？）答：是的。」等語（見該案卷㈡第105-106頁），足認上訴人確可增加出資淨額12,577,740元。
㈢從而，上訴人實際已出資額應再增加12,577,740元，因此上
訴人就本件合建實際已出資額應為158,675,529元（146,097,789元＋12,577,740元），扣除前述應出資136,056,242元、前審判決被上訴人給付確定部分10,041,547元，被上訴人尚應給付12,577,740元。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付4,958,453元，及自起訴狀繕本送達之翌日即90年8月23日（見原審卷㈠第45頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨追加請求被上訴人給付7,619,287元，及自追加狀繕本送達翌日即96年11月6日（上訴人自行送達書狀，惟未提出送達證明，應以上訴人於本院96年11月5日準備程序為追加聲明時為送達時）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。原審就上開4,958,453元之本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又本判決所命給付，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之論斷，不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年1月22日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官薛中興法官詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年1月22日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。