最高法院85年度台上字第364號民事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第364號民事判決

裁判日期：民國85年02月15日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

最高法院民事判決八十五年度台上字第三六四號
上訴人乙○○○被上訴人甲○○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十四年七月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第二○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：伊與被上訴人素無金錢往來，遑論設定不動產抵押權於被上訴人。詎被上訴人竟將上訴人所有坐落高雄縣鳳山市○○段一三二一之一八地號，面積○點○○五二公頃土地及門牌號碼高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號房屋二層，於民國八十二年五月二十七日，向高雄縣鳳山地政事務所辦理共同擔保最高限額新台幣（下同）四十萬元之抵押權設定登記等情。求為確認兩造間上開抵押債權不存在；並命被上訴人將上開抵押權登記予以塗銷之判決。
被上訴人則以：上訴人授權其女 吳廖月雪 ，持上訴人國民身分證、印章、印鑑證明及所有權狀辦理上開抵押權設定登記，三十萬元現金，亦由 吳女 取走，且依卷附土地登記簿謄本，上開抵押權設定登記後，尚有第十八、十九、二十次序之抵押權設定或塗銷之主登記，上訴人豈有不知之理，至少亦應負表見代理之授權人責任等語。資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判上訴人敗訴，無非以：上開房地，有被上訴人於八十二年六月二日所設定最高限額四十萬元之抵押權，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本在卷足憑。按抵押權之設定，須有上訴人之房地所有權狀、國民身分證、印章及印鑑證明之提出，印章蓋於設定契約書及申請書上，如此重要文件之提出及用印，由上訴人親自提出，乃常態之事實，今上訴人主張係由其女吳廖月雪所盜取、盜蓋，此項事實則為變態之事實，應由上訴人負舉證責任，乃上訴人無一證據以實其說，自難認為該盜取、盜蓋印章之事實為真實。且吳廖月雪亦未受任何刑事訴追，盜用之說，自不可採。參以證人即承辦代書 李思儀 之證言，足見上開抵押權，乃上訴人之本意，故上訴人之主張，並無理由等語，為其判斷之基礎。
按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」（本院四十二年台上字第一七○號判例參照）。本件上訴人主張抵押債權不存在，被上訴人以抵押債權確屬存在，資為抗辯，依前說明，自應就抵押債權存在之事實，負舉證責任。原判決以上訴人就抵押權設定文件及印章為他人盜取、盜蓋之變態事實，未盡舉證責任，而為不利於上訴人之判斷，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年二月十五日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱錦娟法官許澍林法官吳正一法官顏南全右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月四日