裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2640號刑事判決
裁判日期：民國100年12月01日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2640號上訴人即被告 王榮德 選任辯護人 余西鈞 律師上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第811號，中華民國100年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23449號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王榮德於民國89年3月間，籌設源柏興業股份有限公司（下稱源柏公司），並擔任該公司之董事長即負責人，明知股東並未實際繳納源柏公司應收之股款新臺幣（下同）510萬元，而係委由真實姓名、年籍不詳之成年記帳業者向他人調借，竟與該記帳業者基於違反公司法、商業會計法之犯意聯絡，由王榮德先於89年3月27日，前往華信商業銀行股份有限公司西松分行（現已改制為永豐商業銀行股份有限公司西松分行，下稱永豐銀行西松分行）開立帳號00000000000000號、戶名為源柏公司籌備處之活期存款帳戶（下稱上開活期存款帳戶）後，該成年記帳業者即於同日聯絡真實姓名、年籍不詳之金主將上開510萬元存入上開活期存款帳戶內，該成年記帳業者復於同日影印上開活期存款帳戶存摺虛列股款證明，製作不實之源柏公司89年3月27日資產負債表、股東繳納現金股款明細表、89年3月27日委託書，委託不知情之會計師 林雅玲 查核，並於89年3月28日出具設立登記資本額查核報告書完成簽證，復由該成年記帳業者於89年3月30日填製公司設立登記申請書，而以上開活期存款帳戶存摺影本、不實之資產負債表及設立登記資本額查核報告書等申請文件，持向主管機關即臺北市商業管理處申請公司設立登記，致使不知情之承辦公務員誤以為源柏公司應收股款業已收足，符合設立登記之規定，而於89年4月5日准予設立登記。該成年記帳業者乃於臺北市商業管理處核准源柏公司設立登記前之89年3月30日，即將上揭調借轉入上開活期存款帳戶內作為股款證明之510萬元，轉匯至豐莞實業股份有限公司籌備處設於永豐銀行西松分行之帳戶內（帳號：00000000000000號），未用於源柏公司之經營。
二、王榮德於97年12月間，為降低源柏公司帳目上之負債比率及提高該公司資本淨值，而接受源柏公司財務顧問 江榮宗 之建議進行增資，詎其明知源柏公司應收之增資股款2000萬元（增資發行200萬股，每股10元）股東並未實際繳納，而係向其不知情之友人 黃柏盛 調借，竟基於使公務員登載不實、違反公司法及商業會計法之犯意，於黃柏盛在97年12月22日將2000萬元匯入王榮德設於板信商業銀行股份有限公司松江分行（下稱板信銀行松江分行）之帳戶（帳號：00000000000000號）後，旋於同日將該筆款項匯至源柏公司設於板信銀行松江分行之帳戶（帳號：00000000000000號，下稱上開源柏公司帳戶），再影印上開源柏公司帳戶之存款存摺作為增資股款已收足之證明，並製作不實之97年12月23日源柏公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表、97年12月24日委託書、修正後源柏公司章程，委託不知情之會計師 鄭翠玉 於97年12月24日查核後出具資本額查核報告書而完成簽證，並由鄭翠玉於97年12月30日填製公司變更登記申請書，而以上開源柏公司帳戶存摺影本、不實之資產負債表、章程及資本額查核報告書等申請文件，持向主管機關即臺北市商業管理處申請公司增資登記，使不知情之承辦公務員依其申請將源柏公司資本額增資為2510萬元之不實事項登載於其職務上所掌之公司設立登記事項表公文書上，而核准其設立登記，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。王榮德並於臺北市商業管理處將源柏公司變更資本額登記於公司設立登記事項表前之97年12月24日，將上揭調借轉入上開源柏公司帳戶內作為增資股款證明之2000萬元，除其中1300萬元用以償還王榮德前借予源柏公司之款項外，其餘700萬元仍轉匯至上揭王榮德設於板信銀行松江分行之帳戶內，未用於源柏公司之經營。
三、案經 孫憶霞 告發由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經原審認不宜以簡易判決處刑，而改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告王榮德及其選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第36-37頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告王榮德固坦認於上揭事實欄一所示時間，籌設源柏公司，並擔任該公司負責人，而源柏公司應收之股款為510萬元，其並委由真實姓名、年籍不詳之成年記帳業者辦理申請源柏公司設立登記事宜等情，惟矢口否認有何違反公司法、商業會計法之犯行，辯稱：因為伊第一次開公司不知道設立登記要怎麼辦，所以委託代辦，伊對於辦理公司登記的經過完全不知情，而源柏公司的股東確實已有繳納股款，但記帳業者沒有要求伊提供資金證明云云。而其辯護人並以於源柏公司設立登記之初，係由股東將出資股款匯到彰化銀行源柏公司籌備處，由於彰化銀行人員服務態度不好，所以被告才將款項轉匯到華南銀行，並有記載是從源柏公司籌備處帳戶轉入，之後支出也都是從這個帳戶，當時記帳業者確實沒有經過被告同意，或是告知被告應該提出什麼樣的證明，被告對於記帳業者向金主融資的事情確實不知情等語為被告辯護。然查：
（一）上揭事實一欄所示之事實，業據被告於原審審理時供承不諱，復有永豐銀行西松分行99年8月2日永豐銀西松分行（099）字第27號函暨隨函檢送之資金流向相關交易傳票影本等件（見他字卷第126-131頁），及源柏公司登記案卷（一）在卷可稽。
（二）被告雖辯稱：伊對於辦理公司登記的經過完全不知情，而源柏公司的股東確實已有繳納股款，但記帳業者沒有要求伊提供資金證明云云。而其辯護人則以前揭情詞為被告辯護，並提出彰化銀行存款約定書及交易明細表、華南銀行存款往來明細表及對帳單影本等件為佐。惟被告於偵查中已供明：（89年3月間你辦理源柏公司公司設立登記，資本額510萬是如何來？）我是透過記帳業者，向他人借的等語在卷（見偵字卷第25頁），則被告所辯顯與上開事證有間，實難遽信。再觀諸前揭被告所提出之彰化銀行存款約定書及交易明細表、華南銀行存款往來明細表及對帳單影本，固見被告於89年3月23日向彰化銀行提出申請/約定書開設「源柏興業股份有限公司籌備處王榮德」之帳戶，而該帳戶於89年3月24日分別經電匯轉存入金額各為90萬元、110萬元、200萬元之3筆款項，其中200萬元該筆款項之交易註記欄處載有「 王童知 」，後於89年3月29日該帳戶經電匯轉存入金額為150萬元之款項，而該筆款項之交易註記欄處載有「王榮德」，然核與上開源柏公司
89年3月27日資產負債表、股東繳納現金股款明細表所載之繳納股款金額、時間，已有未合，且上揭89年3月29日之匯款時間更於會計師林雅玲出具前揭設立登記資本額查核報告書之後，是難認上開各筆匯款係被告所辯之源柏公司各股東所繳納之股款。至上開各筆匯款是否匯入前揭「源柏興業股份有限公司籌備處王榮德」之帳戶或該帳戶內之款項日後是否均轉存入源柏公司之帳戶供源柏公司使用，仍均不影響上開各筆匯款性質上非屬源柏公司各股東所繳納之股款一節之認定，則被告所提出之彰化銀行存款約定書及交易明細表、華南銀行存款往來明細表及對帳單影本等件，均尚無足以為被告有利之認定。況被告委由該成年記帳業者持向主管機關即臺北市商業管理處申請公司設立登記之上開源柏公司89年3月27日資產負債表、股東繳納現金股款明細表等件，係顯示被告等源柏公司股東共8人，於89年3月27日分別繳納現金股款至上開活期存款帳戶，即共現金510萬元等情，亦與被告所提出上開各帳戶並無關連性，有前揭卷證為憑，益徵被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信，其於本院所辯情詞，無非事後卸責之詞，無足採信，而其辯護人前開所為之辯解，亦非可取。
（三）末查，被告之選任辯護人固於本院聲請傳喚證人即會計師林雅玲，以證明被告辦理公司登記當時就記帳業者向金主融資一事確實不知情，惟被告於本院準備程序已供稱：伊當初是委託一個記帳小姐，好像是姓陳，但是時間已經很久，伊忘記了，她之後好像轉給別人去做，後來調卷出來之後伊才知道去申請的人是林雅玲等語（見本院卷第37頁反面），嗣被告並具狀稱：被告於89年3月間，辦理公司時確係委由不知名之某小姐辦理，唯時間久遠，現已查無該女子之聯絡方式及年籍等資料，致無法陳報等情，執此，可見被告並未曾因本案而與證人林雅玲有所接觸，更不知或參與該名記帳業者與證人林雅玲之接洽情形，而被告亦無法提出該名記帳業者之年籍相關資料以供本院查證，是尚無從以證人林雅玲之證詞直接佐明上開辯護人所主張之待證事項，況本案事證已明，故認上開聲請事項無再行調查之必要，附此說明。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告上揭事實欄一所示之犯行，足可認定，自應依法論科。
二、上揭事實二欄所示之事實，迭據被告於原審、本院審理時坦白承認，並核與證人江榮宗、鄭翠玉於偵查中證述之情節一致（見偵查卷第21-22頁、第25-27頁），此外，復有板信銀行集中作業中心99年7月19日板信集中字第0997471310號函暨隨函檢送之交易明細表、相關傳票等件（見他字卷第115-124頁），及源柏公司登記案卷（二）在卷足憑。是認被告上開任意性自白，核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告上揭事實欄二所示之犯行，堪以認定，亦應依法論科。
參、論罪科刑之依據：
一、新舊法之比較與適用：
（一）被告為上揭事實欄一所示行為後，刑法部分條文業於94年
1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第
2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。又法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查：
（１）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度臺上字第3773號判決意旨），被告就上開犯罪行為，依新舊法均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。
（２）刑法第31條第1項身分犯規定，由「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行、或教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以共犯或正犯論。但得減輕其刑。」，就身分犯之共同正犯部分，將實施更改實行，亦屬限縮共同正犯範圍，比較後，認以現行刑法第31條第1項規定，對被告較為有利。
（３）刑法第33條第5款業已修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，已將法定刑罰金之最低額提高為新臺幣1千元，與該條文修正前規定罰金最低額為銀元1元，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，換算為新臺幣僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
（４）修正後刑法業已刪除第55條後段關於牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以修正前第55條後段牽連犯之規定，將被告之數行為以一罪論，顯較有利於被告。
（５）經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告所為上揭事實欄一所示行為整體適用修正前刑法之相關規定。
（二）被告為上揭事實欄一所載之行為後，公司法亦於90年11月12日修正公布，90年11月15日起施行。比較新舊法結果，關於該法修正前第9條第3項之規定，將該罰金刑提高為新臺幣50萬元以上250萬元以下，並將項次由第3項變更為第1項，則該次修正，對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，是就上揭事實欄一所載之犯行，應適用修正前之公司法第9條第3項之規定。
（三）被告為上揭事實欄一所載之行為後，商業會計法於95年5月24日修正公布，於同年月26日生效，有關商業會計法第71條第5款前、後之構成要件均屬相同，但修正前之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，而修正後之法定刑則為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對被告較為有利。是揆諸前開刑法第2條第1項前段之規定，本件就上揭事實欄一所載之犯行，自應適用被告行為時之舊法。
二、核被告王榮德就上揭事實欄一部分之所為，係犯修正前公司法第9條第3項之公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪，及修正前商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪；起訴書記載被告係犯公司法第9條第1項之罪及商業會計法第71條第5款之罪，容有誤會。被告與真實姓名、年籍不詳之成年記帳業者間，就上開事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，而該記帳業者雖非公司負責人、主辦或經辦會計人員或受託代他人處理會計事務之人員，然與被告共犯因身分關係而成立之修正前公司法第9條第3項、修正前商業會計法第71條第5款之罪，應依修正前刑法第31條第
1項之規定以共同正犯論。又公訴意旨固認以被告於89年3月間所涉違反公司法犯行，與真實姓名、年籍不詳之成年記帳業者及金主間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，惟依前述，被告並未能提出該名記帳業者之年籍相關資料以供本院查證，且遍查本案卷證資料，亦無從得知該名金主與該名記帳業者之往來情形以佐此節，而衡以交易常情，借用大筆款項之原因不一而足，則要難僅因該名金主確出借上開源柏公司應收之股款510萬元，即逕認定該名金主與被告、該名記帳業者間就上開違反公司法等犯行，有犯意聯絡、行為分擔，是以公訴意旨此部分所指，尚有未洽，而原判決於論罪科刑欄（三）記載被告就事實一所為，與真實姓名、年籍不詳之成年記帳業者及金主間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，亦有誤載，應予更正。再依前述，被告係利用不知情之會計師林雅玲遂行上開事實欄一所示之犯行，為間接正犯；其所犯上開2罪間，有方法結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪處斷。
三、核被告王榮德就上揭事實欄二部分之所為，則係犯公司法第
9條第1項公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足之罪、商業會計法第71條第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條使公務員登載不實罪。而依前述，被告係利用不知情之會計師鄭翠玉遂行上開事實欄二所示之犯行，為間接正犯。再被告明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項之股東股款未實際繳納罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不正確結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，就被告而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之（即辦理公司設立登記），自應評價為一個犯罪行為。又上開3罪之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段之股東股款未實際繳納罪處斷（最高法院96年度臺上字第6356號判決、96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
四、再被告就上揭事實一所示犯行，犯罪時間係在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，爰依該條例第2條第1項第3款規定，就該部分減其等宣告刑2分之1。
五、關於易科罰金之折算標準，除刑法第41條第1項於94年2月
2日修正公布、95年7月1日施行外，罰金罰鍰提高標準條例先於95年4月28日修正、同年7月1日施行，復於98年4月29日廢止。94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，再依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告為上揭事實欄一所示行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1百元以上3百元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元以上9百元以下折算1日。
惟94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，另廢止前之罰金罰鍰提高標準條例則於95年4月28日修正時刪除原本第2條之規定，是以比較新舊法結果，自以舊法即94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條所定之易科罰金折算標準有利於被告，爰依94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就被告上揭事實欄一部分所為宣告之刑及減刑後之刑，均諭知易科罰金之折算標準；至被告所為上揭事實欄二部分之犯行，無比較新舊法之問題，均應依現行刑法第41條第1項前段之規定，就其宣告刑，諭知易科罰金之折算標準，並依中華民國96年罪犯減刑條例第11條之規定，就上開應減刑之罪減得之刑與不應減刑之罪之宣告刑，依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。而按「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰之一罪，且該數罪均符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，刑法施行法第3條之1第3項定有明文。本件被告所犯上開各罪，既均得易科罰金，其中有部分之犯罪時間係在94年1月7日修正之刑法生效施行前，是揆諸前揭規定與說明，應適用94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第41條第2項之規定，就其應執行之刑，併依94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第41條第
1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
六、公訴意旨固指以被告王榮德就上揭事實一部分之所為，係犯公司法第9條第1項之罪嫌、商業會計法第71條第5款之罪嫌及刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌等語，惟按90年11月12日修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」。並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，…」，及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」。另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」。及修正前公司法第419條第2項關於「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」。依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。易言之，於90年11月12日公司法修正公布前，申請公司設立或變更登記，主管機關承辦公務員就申請事項，應為實質審查，以判斷其真偽，始得為一定之登載（最高法院95年度臺非字第31
7號判決意旨參照）。查本件臺北市商業管理處之承辦公務員於89年3月間，對於源柏公司所申請登記之事項，既應為實質之審查，以判斷其真偽，始得為一定之登載，則被告就上揭事實一部分之所為，尚不該當於刑法第214條之使公務員登載不實罪，公訴意旨此部分所指即有未合，此部分本應由本院為無罪之諭知，惟檢察官既認此部分與前揭被告利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪等有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，而原審既已論述及被告就上揭事實一部分之所為，尚不該當於刑法第214條之使公務員登載不實罪部分（見原判決第5-7頁），雖就不另為無罪之諭知部分漏未說明，而因並不影響上揭事實一部分之認事用法及判決結果，認未構成撤銷之原因，應予指正補充，附此敘明。
肆、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用商業會計法第71條第5款，修正前商業會計法第71條第5款，公司法第9條第1項，修正前公司法第9條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第214條、第55條、第41條第
1項前段，修正前刑法第28條、第31條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1、第3條之1第3項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條等規定為依據，並審酌被告明知未實際向股東收足公司應收股款，卻二度以製作不實財務報表、虛偽存入股款之手法，未收足股款而逕以不實文件表明已收足，對於主管機關工商管理之正確與否及社會大眾對於公司登記之信賴，影響非輕，惟念被告坦承犯行，並衡諸其之犯罪動機、目的、情節、成立之公司規模等一切情狀，論以被告共同商業負責人，利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果，處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算
1日，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日；又公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。應執行有期徒刑
8月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，就上揭事實一所示犯行否認犯罪，為無理由，應予駁回；另被告不服原審判決又指稱原審就上揭事實二所示犯行部分，量刑明顯過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，被告上訴意旨此部分所指，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國100年12月1日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官林秋宜法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國100年12月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前公司法第9條：
公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
前三項裁判確定後，由法院檢察處知中央主管機關撤銷其登記。
公司法第9條：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第一項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
修正前商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。