裁判字號：臺灣高雄地方法院102年交簡上字第166號刑事判決
裁判日期：民國102年08月21日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度交簡上字第166號上訴人即被告 顏俊民 上列上訴人因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭中華民國102年6月6日102年度交簡字第1846號所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第2733號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並除補充本院對於證據能力之認定以及於證據部分補充被告於本院之認罪陳述外，其餘犯罪事實及理由均引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之
1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及上訴人即被告（下稱被告）顏俊民均未爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
三、被告上訴意旨稱：偵訊時，檢察時詢問伊是否願意接受緩起訴，伊同意接受緩起訴，然檢察官第一次諭知應向國庫支付新臺幣（下同）45,000元，第二次卻諭知應向國庫支付60,000元，檢察官前後2次諭知之金額不同，伊無法接受，乃請求檢察官聲請簡易判決處刑，沒想到原審判決更重變為70,000元，伊不服原審判決，爰提起上訴，請求從輕量刑等語。
四、被告行為後，刑法第185條之3業於102年6月11日修正公布，並於102年6月13日施行。修正前刑法第185條之3規定「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑。」，修正後則規定「駕駛動力交通工具而以下列情形之一者，處
2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。」，修正後之規定顯較不利於被告，故應適用行為時之法律即修正前之規定。核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3之不能安全駕駛動力交通工具罪。原判決雖未及比較適用，然經比較新舊法後，依刑法第2條第1項前段規定，既仍應適用修正前刑法第185條之3第1項規定論罪科刑，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由（按：以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，上訴審仍應以此為由撤銷改判，乃因修正前刑法第2條第1項規定以適用裁判時法為原則使然，惟現行刑法第2條第1項規定已修正為以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用新舊法，然上訴後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法時，則原判決適用行為時法即無不當，而不構成撤銷之事由）。
五、經查：㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參照最高法院75年度台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨）。查本件被告所犯修正前刑法第185條之3第1項之違背安全駕駛致交通危險罪之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第185條之3第1項、第42條第3項前段、刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌酒後不應駕車之觀念，已透過教育、宣導及各類媒體廣為傳達各界週知多年，是被告對於酒後不能駕車及酒醉駕車之危險性，應有相當之認識，卻僅為圖自己一時之便，竟於飲酒後已達無法安全駕駛之情形下，猶貿然於夜間騎乘機車行駛於市區○○道路，對公共安全已造成鉅大之潛在危險。且自其呼氣酒測濃度高達每公升0.74毫克以觀，其犯罪情節亦甚為嚴重，所為實屬不該。復衡酌被告本次乃初犯不能安全駕駛之罪名，且其於本件犯行前尚無其他經法院論罪科刑之刑事前案紀錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，堪認品性尚佳，兼衡被告本次係以騎乘機車之方式違犯刑律，且幸未因而肇事致生其他實害結果，暨其於警詢中自述其智識程度為國中畢業、經濟狀況貧寒等一切情狀，科處罰金70,000元，並諭知易服勞役之折算標準，原審之量刑顯已充份考量刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀，不僅合於立法者有意對此種酒駕漠視人命安全之犯罪，予以重罰以嚇阻犯罪之目的，並與交通違規裁罰之罰鍰金額適度區別並相去不遠，符合罪刑相當原則，尚無過重而明顯違背正義之情形，亦無其他法定減輕之原因，而量刑本屬法院就個案為裁量之職權，是難謂原審量刑有何違法失當之處。
㈡被告雖稱：伊願意接受緩起訴，然檢察官前後2次諭知其應
向國庫支付之金額不同，前後反覆，似有不妥云云。按檢察官為緩起訴處分，應依刑事訴訟法第255條第1、2項規定製作處分書並對外向被告、告訴人、告訴人為送達，始生效力，並受拘束。查，檢察官於102年1月17日偵訊時，詢問被告是否願意接受緩起訴處分，緩起訴條件為向國庫支付45,000元，被告表示願意接受緩起訴處分（見偵查卷第7頁反面）。其後於102年3月8日偵訊時，檢察官向被告告以：因認上次庭期諭知之緩起訴金額過低，需更改緩起訴條件為向公庫或檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付60,000元，被告亦表示同意為緩起訴處分（見偵查卷第14頁反面），然被告旋於庭後遞狀表示不接受緩起訴，有被告102年3月8日刑事聲請狀在卷可參（見偵查卷第19頁），故檢察官未為緩起訴處分。準此，檢察官既未為緩起訴處分，則檢察官向被告諭知之緩起訴條件，即無由成立，法院亦不受其拘束，是被告執此抗辯顯無理由。
㈢綜上所述，被告以前揭情詞為由提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
3條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中華民國102年8月21日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官黃右萱法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年8月21日
書記官蔡蓓雅附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。