裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第269號刑事判決
裁判日期：民國100年12月01日
裁判案由：妨害秘密
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第269號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告宋筱玲選任辯護人蔡世祺律師
童子斌律師 李維剛 律師被告 吳忠維 選任辯護人 宋重和 律師
黃志傑 律師 廖國欽 律師上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第97號，中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵續字第250號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以： 裴偉 係「香港商壹傳媒出版有限公司臺灣分公司」（下稱壹週刊，設臺北市○○區○○路3段25號）之社長兼總編輯，負責「壹週刊」雜誌刊登文章之審稿、照片挑選、封面設定；被告宋筱玲為該週刊之副總編輯，負責娛樂版之審稿、編輯、記者指派等工作；被告吳忠維係該週刊攝影總監，負責調度人員、排班、外出攝影等職。渠等共同基於意圖散布於眾之犯意及販售週刊之商業利益，由被告宋筱玲指派被告吳忠維於民國96年7月22日下午2時許，在臺北市○○區○○路○○○巷附近，無故以數位攝影機之錄影方式，竊錄告訴人 林熙蕾 於該巷某大樓10樓之住宅內私人活動照片及錄影，將竊錄得之照片及靜態擷取畫面附以「踢爆地下情， 朱孝天 、林熙蕾甜蜜同居曝光」之標題，經被告宋筱玲審核定稿、編輯，由裴偉審核後決意發行，印刷刊登於96年7月26日發行之第322期壹週刊雜誌而散布之，販售予不特定社會大眾閱覽，總計售出約12萬3千冊。因認被告宋筱玲、吳忠維與裴偉共同涉有刑法第315條之2第3項之販賣無故以照相竊錄他人非公開活動內容罪嫌等語（裴偉部分業經原審判決無罪，由檢察官提起上訴後，經本院以98年度上訴字第4646號駁回上訴，再經最高法院以100年台上字第4780號判決檢察官之上訴駁回確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。
三、公訴人認被告宋筱玲、吳忠維共同涉有上開刑法第315條之
2第3項之販賣無故以照相竊錄他人非公開活動內容之犯行，無非係以告訴代理人之指訴、檢察官於97年11月10日之勘驗筆錄及照片、第322期「壹週刊」報導內容、原同案被告裴偉及被告宋筱玲、吳忠維之供述為其論據。訊據被告宋筱玲、吳忠維均堅決否認有何販賣無故以照相竊錄他人非公開活動內容之犯行，被告宋筱玲辯稱：伊認為社會大眾有知的權利，所以伊有指派被告吳忠維到現場去看是否可以拍到伊等想要追求的真相，但伊並不知道被告吳忠維怎麼拍，而伊有問被告吳忠維他拍到這些畫面是怎麼拍到的，他說是在公園拍到的，伊認為沒有什麼問題就刊登了等語，而被告宋筱玲之選任辯護人並以被告吳忠維係對告訴人自願公開之動作為拍攝，非屬對其之「非公開活動」拍攝，且被告吳忠維為滿足公眾知的權利，即具有正當理由前往採訪拍攝，自不符合「無故」之要件，足證被告吳忠維之行為顯未該當刑法第
315條之1第2款及第315條之2第3項之罪，故被告宋筱玲主觀上也係認知其為「公開活動」，並同意將系爭照片刊出，顯不具共同妨害秘密之犯意聯絡，是被告宋筱玲之行為顯未該當刑法第315條之1第2款及第315條之2第3項之罪等語為被告宋筱玲辯護。另被告吳忠維則以是被告宋筱玲指派伊去拍，而告訴人這件事情已經是公開的事情，其他媒體也有在現場等，伊是在公園等，因為告訴人與朱孝天打開窗簾探頭出來，伊才有機會拍到，伊認為他們是公開的活動，伊並沒有要窺探他們隱私的意圖，也沒有拍他們在住處裡面的情形，伊只是拍他們拉開窗簾、探出頭來的行為等語置辯，而被告吳忠維之選任辯護人並以告訴人既自行掀開覆蓋地窗之窗簾，見朱孝天復將頭手伸出窗外亦從未反對，顯已自行放棄其隱私權，而成為公開之活動，即告訴人主觀上已知悉其行為不具隱私性，且告訴人之活動客觀上已不具隱匿性，據上，告訴人於本案中與朱孝天於窗前之行為，實無任何「合理之隱私權期待」，更有甚者，被告吳忠維為避免拍得告訴人屋內景物已退至地面由下往上斜拍10樓窗邊之景象，實無任何窺視竊錄之意圖。又被告吳忠維跟拍告訴人之舉，實屬「新聞自由」之範疇，目的在求合法蒐集新聞報導素材，並非無故拍攝等語為被告吳忠維辯護。
四、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告2人既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、按刑法第315條之1第2款妨害秘密罪之立法目的，係對於無故竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為，予以限制，以保障人民秘密通訊自由及隱私權。惟為兼顧基於正當理由而有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位之必要，俾免刑罰過苛，而妨礙正當偵查作為或其他社會公共利益，乃於其構成要件中明列「無故」之限制要件，以調濟法益衝突。而上述法條所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。就上述妨害秘密罪旨在保護人民祕密通訊自由及隱私權之觀點而言，此項「非公開之活動」之認定，固應著重於活動者主觀上具有不欲其活動遭他人攝錄之意願或期待；但活動者主觀意願如何，外人不易確知，且該項意願未必恆定不變，若單憑活動者主觀上是否具有不公開之意願，作為認定上述犯罪構成要件（即「非公開活動」）之唯一標準，難謂與罪刑法定及法律明確性原則無違。故仍須活動者在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，始能明確化上述構成要件之內容；不能僅以活動者主觀上對其活動有無公開之意願，作為上述罪名所稱「非公開活動」之唯一內涵。故上開條文所稱「非公開活動」，在犯罪構成要件之解釋上，應兼具前述主觀與客觀兩種層面之內涵，始具有刑罰之明確性及合理性。亦即活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之。否則，若活動者在客觀上並未利用相當環境或採取適當設備，以確保其活動之隱密性，或其所採用之環境或設備尚不足以發揮隱密性效果，例如在透明之玻璃屋或野外空地沐浴或更衣，或情侶在公眾得出入之公園、停置在馬路旁邊之自用小客車內，或在住宅內未設有窗簾或未拉下窗簾之透明窗戶前為親暱或愛撫之私人活動等，一般人在上述情況下往往難以確認活動者主觀上有無隱密性期待。若僅因活動者主觀上並無公開其活動之意願，即認係屬上述罪名所稱之「非公開活動」，而對攝錄者課以刑事責任，顯屬過苛，亦有悖刑法謙抑性（即最後手段性）原則，自非所宜。至於「無故」竊錄他人主觀上不欲公開，惟在客觀上尚不屬於前揭規定所稱「非公開活動」之照片或錄影並予販賣或散布者，是否涉及道德爭議、民事賠償或其他責任，要屬另一問題（最高法院100年度台上字第4780號判決意旨參照）。
六、經查：
（一）本案被告吳忠維於96年7月22日下午2時許，以數位錄影機拍攝方式，所攝錄告訴人與朱孝天在告訴人前揭住宅內之活動內容，並刊登在「壹週刊雜誌」第322期第32、34頁內之照片及錄影靜態擷取（即翻拍）照片，觀以其中卷附該期雜誌第32頁2張照片（即最大1張與左邊中間1小張）內容，係告訴人與朱孝天一同站在告訴人住處窗台前，而該窗戶之窗簾已由告訴人與朱孝天分別向左右兩方橫向拉開一角，形成略似菱形之大片空隙（其面積大約可容納2位成年人之上半身），而上開2張照片所顯示之內容均係告訴人與朱孝天在上述窗簾中間菱形空隙範圍之上半身影像，告訴人與朱孝天分別自左右兩側拉開窗簾一角，朱孝天並自左側打開活動窗扇，且將其臉部及左手臂斜探出窗外。而告訴人則以左手拉扶窗簾邊緣，露出上半身影像，另一張僅露出左半側臉部及左手臂部分；而該期雜誌第32頁左上角另一張照片則為告訴人站立於窗戶左側，朱孝天立於告訴人背後，由告訴人向左拉開窗簾一角而一同向外探視之活動影像；另該期雜誌第34頁左側中間之照片，則為告訴人站在窗戶旁邊向左拉開窗簾約一半而自該空隙向外探視之影像等情，有前揭刊印於該期週刊內之彩色照片4張附卷可稽（見96年度他字第2543號卷第7-8頁）。經原審受命法官98年5月7日前往告訴人與朱孝天遭攝錄之活動地點（即告訴人住處）勘驗，並由在告訴人住處內某身分不詳之女子與原審法院司機站在告訴人與朱孝天遭攝錄位置，模擬其等被攝錄之活動姿態。勘驗結果顯示：告訴人住處在臺北市○○路某巷號之10樓，其大樓1樓設有庭院，庭院外緣有警衛保全室，任何非大樓住戶人員以步行方式出入告訴人住處大樓均需經過警衛保全室，且經保全人員向住戶以電話確認許可後，方得入內；而警衛保全室門口距離大樓底部11點5公尺，在此處向上仰望告訴人住處窗戶，固因窗臺與欄杆之阻隔及仰視角度之關係，只見窗簾拉開，不見任何人形身影，但經緩步退至告訴人住處樓下巷道不特定人均得行經之馬路上，在距離警衛保全室門口11公尺處之位置，抬頭仰望以肉眼就能見到告訴人住處內該名女性及原審法院司機模擬告訴人與朱孝天之姿態，且在此以肉眼仰望縱難辨識彼2人五官容貌，但在原審法院司機事前已知悉其身分、五官樣貌之情形下，彼模擬告訴人等遭拍攝之姿站立窗前，憑肉眼由穿著及模糊之五官樣貌就可判斷其身分，有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第58-60頁）。依前揭告訴人與朱孝天在上開告訴人住處窗邊遭被告吳忠維拍攝並刊載在「壹週刊」上之照片所顯示之活動內容，及原審勘驗現場結果以觀，告訴人主觀上縱無公開其與朱孝天上揭活動之意願，但因其自行將原可遮蔽屋內活動之窗簾拉開一半而形成空隙，或與朱孝天自窗台左右各拉開窗簾一部分，致窗戶中間形成略似菱形之大片空隙，在客觀上即難認足以擔保其等在該窗簾空隙部分活動之隱密性，而得以使一般人均能藉以確認其2人主觀上對上述活動具有隱密性期待，是以告訴人與朱孝天在上述窗簾空隙部分之活動，告訴人主觀上固認予隱私之期待，惟依前所述，因在客觀上無相當之設備或環境足資確保其隱密性，揆諸前開說明，即非得以謂屬「非公開活動」，而與刑法第315條之2、第315條之1所定之「非公開活動」構成要件未合。
（二）公訴意旨固依憑檢察官於97年11月10日之勘驗筆錄及照片，指以經檢察官前往案發地點履勘，告訴人住家位於隱密之住宅區巷道大樓10樓，窗戶為深色玻璃，一般人在被告吳忠維拍攝之地點（距告訴人住宅約114公尺，且當中間隔另1棟大樓），以肉眼無法見到10樓窗戶內之活動內容，若使用攝影設備將鏡頭拉近之方式，則可較清楚見到窗邊活動之狀況等節（見97年度偵續字第250號卷第78-97），而認告訴人與朱孝天當日遭攝錄者，乃「非公開活動」，惟告訴人與朱孝天在上述窗簾空隙部分之活動，在客觀上難認足以擔保該部分活動之隱密性，而得以使一般人均能藉以確認其2人主觀上對上述活動具有隱密性期待，此部分活動自非得以認屬「非公開活動」，業經本院認定如前，則至於被告吳忠維是否另在其他地點，藉由錄影設備之助，而以將鏡頭拉近之方式，來拍攝前揭不屬「非公開活動」之內容，乃均無礙於本院上開所為之認定，是不得以上開卷附之勘驗筆錄及照片即為被告2人不利認定之證據。
（三）公訴人另舉告訴人之代理人之指訴，以證明全部犯罪事實，惟告訴代理人所為之指述，僅可 佐明 告訴人對遭攝之內容具有主觀之隱私期待，仍不足執以認定告訴人與朱孝天在上述窗簾空隙部分之活動，即符合前開「非公開活動」構成要件，而逕指被告2人有上開犯行。又本院係依憑前揭本案相關事證，而以告訴人等人之上開活動，有合理懷疑與刑法第315條之2、之1所定「非公開活動」要件有間，惟非即認定告訴人與朱孝天在告訴人住宅內窗邊從事主觀上有公開意願之「公開活動」，併予敘明。
（四）公訴意旨雖據原同案被告裴偉之供述及被告宋筱玲、吳忠維供述，以佐明裴偉開會決定將前述照片刊登在第322期壹週刊雜誌，並決定標題，最後在封面及內文照片旁加註文字說明後出版，該期壹週刊賣出12萬3000本；被告宋筱玲指派被告吳忠維至告訴人住宅附近跟拍，被告宋筱玲負責審核內容，原本即要刊登告訴人相關報導，才指派攝影記者跟拍，及週刊上之照片係被告吳忠維持數位攝影機，自告訴人住家附近公園內朝告訴人住宅窗戶，將鏡頭拉近攝得，報導內容則由被告宋筱玲負責撰稿等節，然上開各待證事項係關於96年7月26日發行之第322期壹週刊雜誌報導內容之分工狀況，及被告宋筱玲、吳忠維參與執行工作之情形，而無涉前揭「非公開活動」構成要件之認定，則均非得以作為不利被告2人之佐憑。
（五）另告訴人於偵查中提出本院96年度上訴字第616號及原審法院96年度自字第31號刑事判決等件為佐（見同上偵查卷第46-63頁、第129-138頁），惟參諸上開2件刑事判決理由，可知該等判決所認定遭「壹週刊」媒體記者以照相、錄影設備竊錄、照相之活動，在客觀上係處於有圍牆、大門、鄰房樹木及門禁管制等設備阻隔之環境，並非有在客觀上無相當之設備或環境足資確保其隱密性之情，尚與前揭本案告訴人活動所處之客觀設備、環境有異，自無從遽以採憑。
（六）至告訴代理人於本院指稱：「壹週刊雜誌」第322期報導第34頁第8行，上面記載「穿了藍色上衣的她，明顯沒穿內衣，胸部下垂又激凸」，另比對告訴人在這篇報導裡面總共被拍到4張照片，都是只是稍微把窗簾拉開，並沒有把頭、身體任何一部分伸出窗外的動作，依照最高法院對於非公開活動的要件的解釋，告訴人所處是在10樓的位置，距離地面大約30公尺左右，依照原審法官到場勘驗的結果，從地面抬頭往10樓的窗口看，對於窗內所站立的人是沒有辦法辨識面孔，更不要說是否可以看出她的衣服之下的胸部是否激凸或是下垂的狀況。依照這個標準判斷，這當然是一個非公開活動等語（見本院卷第30頁反面-第31頁正面），惟前揭報導內容所記載文字，係根據上開拍攝照片所作之判斷一節，業據被告宋筱玲供明在卷（見本院卷第31頁正面），而佐以該期雜誌上開報導第34頁第6-8行之文字係記載：「隔天，七月二十二日下午二點五十五分時，本刊忽然看到素顏的林熙蕾，載著眼鏡出現在窗邊，穿了藍色上衣的她‧‧」，及該期雜誌第32頁所刊最大
1張照片上顯示「7月22日14：56」等節，足認被告宋筱玲上開供述應屬非虛，而上開文字既係被告宋筱玲依被告吳忠維攝回影像所撰寫之文字內容，並非被告吳忠維以錄影、照相設備竊錄告訴人活動內容本身，自與公訴意旨所指以被告等人涉犯之罪嫌無涉，則本院無庸另予審究。又本院業依前揭告訴人與朱孝天在上開告訴人住處窗邊遭被告吳忠維拍攝並刊載在「壹週刊」上之照片所顯示之活動內容，及原審勘驗現場結果，復參照前揭最高法院判決意旨，認定告訴人與朱孝天在上述窗簾空隙部分之活動，非得以謂屬「非公開活動」，詳如前述，而前開告訴代理人依得以看出告訴人衣服之下的胸部是否激凸或是下垂的狀況之標準判斷，指以上開活動當然為非公開活動等語，容有未洽，並乏依憑，職是，亦不得據上開告訴代理人於本院所為之指述，即為被告2人不利之認定。
（七）再者，前揭公訴意旨所述及第322期「壹週刊」報導內所下「踢爆地下情，朱孝天、林熙蕾甜蜜同居曝光」之標題部分，亦係被告宋筱玲依被告吳忠維攝回影像所撰寫之文字內容，並非被告吳忠維以錄影、照相設備竊錄告訴人活動內容本身，自與公訴意旨所指以被告等人涉犯刑法第31
5條之2第3項之罪嫌無關，本院要無從併予審究，附以敘明。
（八）綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告宋筱玲、吳忠維共同涉犯販賣無故以照相竊錄他人非公開活動內容之犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告宋筱玲、吳忠維有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應均為被告宋筱玲、吳忠維無罪之諭知。
七、原審以依卷附告訴人指遭侵害隱私所攝之影像內容，及原審現場勘驗結果，已足生合理懷疑，認告訴人及案外人朱孝天遭被告等拍攝、刊載之活動，與刑法第315條之2、第315條之1所定之「非公開活動」構成要件不符，至於公訴意旨另舉告訴人之指訴，都不足推翻原審上開合理懷疑，此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，而為被告宋筱玲、吳忠維均無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告宋筱玲、吳忠維犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。檢察官據告訴人具狀請求上訴意旨略以：（一）告訴人所處之環境已具備相當之設備或環境，足茲確保其活動之隱密性，蓋高度對於空間私密性，會產生一定之保障效果，如果位處高樓層，無須擔心於室內活動會遭室外他人所觀看、見聞，此乃眾所週知之事。而告訴人所處之環境為公寓大樓之10樓，且所臨巷弄狹窄，任何經過之一般第三人，必須「以非常高之仰角特別抬頭仰望」，甚至「駐足等待」，再「配合時機運氣」，尚且未必一定能觀察到緊鄰窗邊之室內動靜。且縱使觀察到，也是非常有限的窗邊人影。根本不可能產生「不特定第三人無須特別努力均得見聞」之情形。縱依原判決所稱「該活動係不特定第三人無須特別努力均得見聞」之標準，本案告訴人於住處窗邊之活動亦非屬「不特定第三人無須特別努力均得見聞」，原判決謂告訴人之活動非屬「非公開活動」，其認定容有未當。（二）告訴人為保護隱私，已被迫長期拉上窗簾與外界隔絕（從被告所拍攝之照片即知），一般第三人經過告訴人住宅前通常也沒有理由特別抬頭觀望，即使抬頭觀望，絕大多數時間也只能看到拉上的窗簾，縱使極為巧合告訴人正巧拉開窗簾，依勘驗結果亦難以辨識告訴人五官容貌。因此，依原審判決所採用之判斷標準「是否為不特定第三人無須特別努力均得見聞？」，顯然告訴人所處之空間客觀上已具備一定隔絕外界之私密性。（三）參照現場「勘驗」之結果，現場「勘驗筆錄」記載「在距離警衛保全室門口11公尺處之位置，抬頭仰望以肉眼就能見到告訴人住處內該名女性及本院司機模擬告訴人與朱孝天之姿態」，但「以肉眼仰望縱難辨識彼
2人五官容貌」。勘驗結果明白顯示，任何第三人行經告訴人住宅大樓前之街道，必須先抬頭仰望，並經漫長等待告訴人拉開窗簾之難得機會，才有可能看見窗前之人之姿態，但因樓高距離甚遠，「以肉眼仰望難辨識彼2人五官容貌」。
換言之，一般第三人即便特別努力，仍無法以肉眼見聞告訴人所欲保持之隱私。因此，告訴人所處之環境客觀上足以保障不受行經之路人辨識其身分，而暴露其私人交友關係。且告訴人及朱孝天2人遭拍攝時，並未通知任何「一般第三人」其「穿著」為何，也未告知其將出現於該住宅之窗前，若非被告等人超越一般人「特別努力」之專業消息來源、攝影設備及監視行為，根本無從發現告訴人及朱孝天2人站立於該住宅之窗前，更無從發現告訴人「明顯沒穿內衣，胸部下垂又激凸」。被告等能夠竊錄到該等告訴人之照片，已不僅是「特別努力」而已，而是必須極高度之專業，配合大量之人力、物力，方能達成該犯罪結果。是原審法院竟認定係「不特定第三人無須特別努力均得見聞」，其認定顯有違誤。
（四）就告訴人「身體私密部位之隱私」，被告於報導內指出告訴人「明顯沒穿內衣，胸部下垂又激凸」，並以清晰照片佐證，暴露告訴人極不欲人知之隱私，使告訴人極為痛苦、困窘。若以原審判決所採「該活動是否為不特定第三人無須特別努力均得見聞？」作為標準，試問：行經告訴人住宅大樓前街道之不特定第三人，無須特別努力，均得從1樓之位置，見聞位於10樓窗內之告訴人「明顯沒穿內衣，胸部下垂又激凸」嗎？依勘驗結果，以肉眼觀察連五官都是模糊的情況下，如何「均得見聞」告訴人藍色外衣內胸部之形狀。事實上，若無任何攝影器材之輔助（特別之努力），實無從見聞上情。是以縱依原審判決所採之標準，告訴人遭拍攝時所處之空間，絕對已具備相當之設備或環境，足茲確保其活動之隱密性，亦即得確保其活動在「不特定第三人」未經「特別努力」下，不能見聞。原審判決遽謂告訴人之活動非屬「非公開活動」，其認定自有違誤。（五）刑法第315條之1及第315條之2所定妨害秘密罪，並不處罰以「肉眼」觀察他人非公開活動之行為，而係專就利用設備工具窺視或竊錄他人之非公開活動之嚴重侵害他人隱私法益行為，特設刑事制裁手段予以處罰。個人或許無法期待其於住宅內之一切活動完全不為附近他人以肉眼所見，然至少得以合理期待其宅內之非公開活動不至於為他人利用設備工具進行窺視或竊錄，此方為上述刑法條文之立法本旨。由於「利用設備工具」窺視或竊錄他人非公開活動之行為，對於個人隱私法益產生極大之威脅，刑法「妨害秘密罪」之相關要件，即不應過度限縮，造成法益保護之漏洞。因此，所謂「客觀上並有相當之設備或環境，足茲確保其活動之隱密性者」，不宜過度嚴格解釋。事實上，所有被成功竊視、竊錄之活動，都是客觀上無法確保隱密性之活動，否則就不會被竊視、竊錄。若以此作為是否為「非公開活動」之標準，難免陷於循環論證。蓋採取嚴密之隔絕措施之非公開活動，通常也不需要法律再提供額外之保護。因此強求個人必須將其私人空間作嚴密之封閉隔絕，才認為係非公開之活動而以法律提供保護，將使刑法妨害秘密罪失去其功能。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告宋筱玲、吳忠維有其所指之上開販賣無故以照相竊錄他人非公開活動內容之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。況參諸上開告訴人與朱孝天在上開告訴人住處窗邊遭被告吳忠維拍攝並刊載在「壹週刊」上之照片所顯示之活動內容，及原審勘驗現場結果，足見告訴人主觀上縱無公開其與朱孝天上揭活動之意願，但因其自行將原可遮蔽屋內活動之窗簾拉開一半而形成空隙，或與朱孝天自窗台左右各拉開窗簾一部分，致窗戶中間形成略似菱形之大片空隙，在客觀上即難認足以擔保其等在該窗簾空隙部分活動之隱密性，而得以使一般人均能藉以確認其2人主觀上對上述活動具有隱密性期待等節，均經本院認定如前，至一般人經過告訴人住處大廈前是否會特別抬頭觀望，以及能否從告訴人拉開窗簾之空隙辨識其「五官容貌」，均與判斷告訴人與朱孝天在上述窗簾空隙部分之活動是否符合前述客觀隱密性要件無涉，而原審以本案告訴人與朱孝天遭被告拍攝並刊登在「壹週刊」上數張照片之活動內容，乃告訴人與朱孝天同立於告訴人住處之窗前，該窗戶臺度甚低，約在一般成年人膝上大腿部，窗戶內原垂掛緊閉之窗簾由告訴人橫向拉開一角，照片中所見告訴人及朱孝天之活動內容，即窗內之窗臺以上、窗簾拉開範圍內所見之兩人膝上超過半身之影像，朱孝天站於告訴人之左側，兩人交談間，朱孝天移至窗邊活動玻璃窗扇，打開活動窗扇，與告訴人同向下探望，朱孝天左手臂與部分頭部並已斜探出窗外，另其中一張照片則僅有告訴人站在窗邊拉開窗簾向下探視之景象等節，並審酌前揭原審勘驗筆錄內容，認告訴人與朱孝天在住處窗邊遭被告拍攝並刊載在「壹週刊」上之活動內容，雖然由窗內窗簾原垂閉而遭告訴人拉開一角，且朱孝天僅約略斜探出窗外之姿態來判斷，告訴人主觀上或許並無將其與朱孝天在窗邊之活動內容予以公開之意願，但既然在其住處樓下不特定人均能經過之馬路上，第三人只需抬頭仰望，無須特別努力，即使以肉眼，也能察見告訴人與案外人朱孝天在窗內，窗臺以上、無窗簾以資屏障的活動內容，此等告訴人主觀上誤寄予隱私期待之活動，因無相當之設備或環境足資確保其隱密性，即不能謂屬「非公開活動」，與刑法第315條之2、第315條之1所定之「非公開活動」構成要件不符，尚無違誤，與本院前開認定亦非有不合，則上訴意旨前揭所指原判決謂告訴人之活動非屬「非公開活動」，其認定容有未當，及顯然告訴人所處之空間客觀上已具備一定隔絕外界之私密性等情，並非可採。又上開遭刊載在「壹週刊」上之照片所顯示之活動，並非得以認屬「非公開活動」，既已如前述，則被告吳忠維在拍攝時是否有藉助錄影設備等行為，尚與本院前揭所為關於是否屬「非公開活動」之要件認定無涉，另就被告於報導內以照片佐證，指出告訴人「明顯沒穿內衣，胸部下垂又激凸」部分，因上開文字既係被告宋筱玲依被告吳忠維攝回影像所撰寫之文字內容，並非被告吳忠維以錄影、照相設備竊錄告訴人活動內容本身，且經被告吳忠維攝回影像內容，非得以謂屬「非公開活動」，亦如前述，自無從以之作為被告2人不利之認定，因而，上訴意旨前指被告等能夠竊錄到該等告訴人之照片，已不僅是「特別努力」而已，而是必須極高度之專業，配合大量之人力、物力，方能達成該犯罪結果，原審法院竟認定係「不特定第三人無須特別努力均得見聞」，其認定顯有違誤，及縱依原審判決所採之標準，告訴人遭拍攝時所處之空間，絕對已具備相當之設備或環境，足茲確保其活動之隱密性，亦即得確保其活動在「不特定第三人」未經「特別努力」下，不能見聞，原審判決遽謂告訴人之活動非屬「非公開活動」，其認定自有違誤等情，實難以足取。再按刑法第315條之1、第315條之2規定禁止無故以工具、設備或錄音、照相、錄影或電磁紀錄等竊視、竊聽、竊錄他人非公開活動，其目的在保障人民從事不欲公開活動之隱私法益，此參88年4月21日立法增訂此二條文之立法理由自明。是所謂「非公開活動」之解釋，固應首重活動者主觀上不容活動遭第三人以上列方式竊視、竊聽、竊錄加以干擾之保留，與此活動是否處於公然（即不特定多數人參與或特定多數人得以共見共聞）狀態有別，但此二條文所定「非公開活動」既屬界定國家刑罰權界限之構成要件，在解釋適用上究不能僅賴活動者在任何情形下恣意對其活動願否公開之主觀意願（或稱主觀之隱私期待），否則，在極端情形下，倘其活動已為一般第三人無須特別努力即得見聞（例如在玻璃屋內之活動），猶因遵從活動者主觀上不願公開之保留意願，即稱此為「非公開活動」，令受規範者入罪受罰，不啻令受刑法規範之人民依其日常生活經驗與智識，也難理解、判斷及預見國家刑罰權之客觀界限，實與罪刑法定及法律明確性原則（關於法律明確性原則，參司法院大法官釋字第636、617、594、521、432號等解釋）不符，更難免於違憲之慮。是故，在合憲法律解釋原則下，刑法第315條之1、第315條之2藉由「非公開活動」所劃定應受刑法保護之隱私法益範圍，當以一般受規範人均能理解、判斷，亦即客觀上具有預見可能性者為限。因此，所謂「非公開活動」，當指依活動者之主觀意願，該活動乃欲隱密進行而不欲公開（亦即活動者對之具有主觀隱私期待），且客觀上並有相當之設備或環境，足資確保其活動之隱密性者。依此，倘活動已為不特定第三人無須特別努力均得見聞，亦即客觀上欠缺相當之設備或環境足資確保其活動之隱密性，縱活動者主觀上並無公開其活動之意願，而不能從正面意義上，將之稱為「公開活動」（以一般日常生活經驗及習慣之理解，「公開活動」不僅客觀上不具隱密性，活動者主觀上也有公開意願），但也不能因此即反面解釋，稱此為刑法上禁止竊視、竊聽、竊錄之「非公開活動」，而此節已於原判決詳予說明，復稽之前揭最高法院判決意旨，則見上訴意旨所指「利用設備工具」窺視或竊錄他人非公開活動之行為，對於個人隱私法益產生極大之威脅，刑法「妨害秘密罪」之相關要件，即不應過度限縮，造成法益保護之漏洞，因此，所謂「客觀上並有相當之設備或環境，足茲確保其活動之隱密性者」，不宜過度嚴格解釋一節，亦難遽予採認。從而，檢察官提起本件上訴，執以前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國100年12月1日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官林秋宜法官王美玲以上正本證明與原本無異。
檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
本件被告不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國100年12月1日