裁判字號：臺灣士林地方法院105年重訴字第49號民事判決
裁判日期：民國107年10月05日
裁判案由：確認抵押權債權不存在等
臺灣士林地方法院民事判決105年度重訴字第49號原告 黃偲涵
黃焆玉 兼法定代理 吳美慧 人前3人共同訴訟代理人 李岳明 律師被告 黃國印 訴訟代理人 張國璽 律師複代理人 郭大維 律師上列當事人間確認抵押權債權不存在等事件，本院於民國107年
9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
甲、程序方面
壹、原告起訴時原聲明：⑴確認被告就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地所有權權利範圍684/20000，同段703號建物所有權權利範圍全部，以及同段702建號建物所有權權利範圍全部，於民國103年8月13日以新北市汐止地政事務所汐地字第130430號設定登記，共同擔保債權總金額為新臺幣（下同）1,300萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭130430號最高限額抵押權）所擔保之債權不存在；⑵確認被告就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地所有權權利範圍43/150
0，及坐落同段366地號土地所有權權利範圍215/10000，以及同段872建號建物所有權權利範圍全部，於103年8月14日以新北市汐止地政事務所汐地字第131900號設定登記，共同擔保債權總金額為700萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭131900號最高限額抵押權，與系爭130430號最高限額抵押權合稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權不存在；⑶被告應將前二項抵押權登記塗銷（本院卷一第6頁至第7頁）。嗣於105年7月12日將前開聲明變更為備位聲明，並追加先位聲明（本院卷一第162頁至第163頁），並於107年
7月13日更正聲明如下所載（本院卷三第99頁至第100頁），其主張基礎事實同一、為應受判決事項之減縮及擴張，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定自應准許。
貳、原告辛○○為00年0月生，於本件起訴時為未成年，以其母即原告甲○○為法定代理人，嗣於訴訟繫屬中滿20歲成為成年人，依民事訴訟法第176條具狀承受訴訟（見本院卷二第
300頁），於法並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
㈠、原告為訴外人即被繼承人庚○○之繼承人，庚○○生前設定系爭最高限額抵押權予被告，均擔保債權存續期間確定至13
3年8月6日止。系爭最高限額抵押權設定時未約定擔保原債權確定日，經原告105年7月11日具狀請求確定系爭最高限額抵押權債權之第15日即105年7月25日，且原告既已提起本件訴訟，系爭最高限額抵押權嗣後不可能再發生擔保債權，依民法第881條之5、第881條之12第1項第4款、第
2款規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權應已確定。
㈡、庚○○與被告間未成立任何消費借貸之法律關係即無所擔保之確定債權存在，係基於通謀虛偽意思表示而設定系爭最高限額抵押權，系爭最高限額抵押權之設定為無效。而庚○○經濟狀況不差，被告實無資力借貸2,000萬元給庚○○，被告復未證明庚○○與被告間有借貸之意思合致以及交付給庚○○，再者，被告提出之本票非為真正，其上亦無庚○○之筆跡，且被告需就本票之基礎原因關係舉證。原告得依民法第767條第1項中段、不當得利規定，訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記，確認系爭抵押權擔保債權不存在等語。
㈢、聲明：
1.確認被告與庚○○就系爭130430號最高限額抵押權之登記無效；及確認被告就系爭130430號最高限額抵押權所擔保1,30
0萬元債權不存在。
2.確認被告與庚○○就系爭131900號最高限額抵押權之登記無效；及確認被告就系爭131900號最高限額抵押權所擔保700萬元債權不存在。
3.被告應將系爭最高限額抵押權登記塗銷。
貳、被告則以：
㈠、庚○○約於80年起陸續因賭債或家用向被告借款，後因其發現身患癌症，為擔保其積欠予被告之債務，經雙方會算後明細初步彙整至少有答辯狀附表1所載共計2,028萬元之借款金額（本院卷一第64頁），嗣於103年8月間合意設定系爭最高限額抵押權，總金額共2,000萬元，作為擔保其積欠被告之借款債務，庚○○並交予103年8月7日簽發記載同額之合法有效本票（下稱系爭本票）予被告以供清償。被告與庚○○均有設定系爭最高限額抵押權之物權行為與真意，無構成所謂通謀虛偽意思表示之情。
㈡、系爭最高限額抵押權所擔保債權確定期日均為133年8月6日，原告無於屆期前任意請求塗銷系爭最高限額抵押權之權利。民法第881條之12第1項第4款與第2項為規定以「債權人」拒絕繼續發生債權為要件，本件擔保債權之範圍亦未變更，更無民法第881條之12第1項第2款規定之適用，原告不得主張系爭最高限額抵押權已確定等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執事項（本院卷一第73頁、第152頁至第153頁、卷二第37頁）：
㈠、庚○○於104年8月24日死亡，原告等為庚○○之全體繼承人。
㈡、被告與庚○○於103年8月13日，就新北市○○區○○段○○○○號土地所有權權利範圍684/00000○○○區○○段702建號所有權權利範圍全部（門牌號碼坐落於新北市○○區○○○路○○巷○弄○○號）○○○區○○段703建號所有權權利範圍全部（門牌號碼為新北市○○區○○○路○○巷○弄○○號
2樓），以收文字號汐止字第130430號，共同設定擔保本金最高限額1,300萬元、擔保債權確定期日為133年8月6日、權利人為被告之最高限額抵押權。
㈢、被告與庚○○於103年8月14日，就新北市○○區○○段○○○○號土地所有權權利範圍43/1500、新北市○○區○○段○○○○號土地所有權權利範圍215/00000○○○區○○段87
2建號所有權權利範圍全部（門牌號碼坐落於新北市○○區○○○路○○巷○弄○○號3樓），以收文字號汐止字第000000號，共同設定擔保本金最高限額700萬元、擔保債權確定期日為133年8月6日、權利人為被告之最高限額抵押權。
㈣、就原證1至12形式上之真正不爭執。
肆、本件爭執事項：
一、系爭最高限額抵押權之登記，是否係因通謀虛偽意思表示，而有無效之登記原因？
㈠、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」民法第87條定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。原告主張被告與庚○○間就系爭最高抵押權設定，屬通謀虛偽意思表示而無效等語，為被告所否認，則依前開說明，原告就其主張被告間通謀而為虛偽意思表示之事實，應負舉證之責。經查：
㈡、原告主張系爭最高限額抵押權為通謀意思表示，無非係以原證12被告之配偶乙○○之間之簡訊往來內容及原告之陳述。
經查：
1.庚○○於103年8月12日、13日向新北市汐止事務所送件辦理系爭最高限額抵押權登記，此為兩造所不爭，然庚○○復於同年9月間向汐止區農會申請貸款，證人丙○○即汐止區農會之承辦人員到庭證稱：（福德703建號）第一順位抵押權是我們汐止農會，當初庚○○於103年9月間曾向汐止農會申請增加貸款100萬，他當時有第二順位，有己○○的設定，所以本案我們駁回，庚○○申請時當初已經生病在三總醫院，是親自到三總去確認給他簽名，已經不能講話，但是可以清楚意識表達，可以用筆談，我都是用筆跟他談。有跟他確認借款的原因住院要花錢，是庚○○親自簽名，印章當場拿出來幫他用印等情（本院卷一第247頁背面至第249頁），並有提出庚○○簽名之申請書（本院卷一第263頁）在卷。是以庚○○於罹癌治療期間因為缺錢，於住院期間曾向汐止農會請求增加貸款，汐止農會雖為703建號不動產之第一順位抵押權人，但擔保金額僅有120萬元，因該不動產上於8月份設定第二順位抵押權給己○○，金額為1,300萬元，故不同意增貸，業據證人丙○○之證述綦詳。庚○○確實因罹癌治病亟需用錢，其於101年癌症復發，陸續治療，又無保險金可用，確實有資金需求，並於103年9月間向汐止農會提出增貸申請，既然庚○○需錢孔急，有何動機在其急需資金醫療之際在向汐止農會增貸前虛偽設定高達2,000萬元之抵押權給己○○？若真為虛偽設定，其後遭汐止農會拒絕增貸後，大可要求己○○塗銷抵押權設定再去金融機構辦理借貸。是以庚○○因為治病急需金錢，病情亦屬嚴重，豈會通謀虛偽設定最高限額2,000萬元之抵押權讓自己無法向金融機構借貸，又不要求己○○塗銷虛偽設定，其直到104年8月24日過世，均未曾要求己○○塗銷系爭最高限額抵押權設定。
2.原告認為係通謀虛偽之意思表示，是庚○○曾寄發簡訊給乙○○表示：「 阿芬 我請妳問國印能不能解除法院設定，為了這件事，社后不少人知道都誤會國印是要佔我的財產，我很丟臉，沒事變成弟弟要佔哥哥的房子，這事沒人知道，包括妳大嫂，所以看完後再用妳的手機傳給我，別用他人的。」等語，及被告配偶乙○○並回以：「大哥國印說沒關係日久見人心你不必替他擔心。」（本院卷一第124頁）。然乙○○到庭證稱：這是我大伯住院時傳給我的，因為我大伯跟我們借錢及設定的事情沒有外人知道，但不知道為何會傳出去，後來是有鄰居去看我大伯，人家跟他講說己○○要佔庚○○的財產，他問我能不能解除設定是希望平息讓外面的人不會去誤解我先生，簡訊內容是講這些。至於說我大嫂不知道，因為庚○○跟我大嫂感情不好，他很多事情其實我大嫂不知道，所以才跟我說我大嫂不知道，後來我傳日久見人心是我跟先生講過後，我先生說我們對得起自己良心，不用管外面的人講什麼，所以我才傳日久見人心等語（本院卷一第25
5頁）。是以僅憑該簡訊之支字片語，欠缺前後對談內容，無法認定即為通謀虛偽意思表示。又倘若為通謀虛偽設定，則庚○○直接要求己○○塗銷即可，為何要問「能不能」解除。
3.原告辛○○陳稱：伊曾經在庚○○生病期間照顧他，庚○○曾說他生病了沒有辦法照顧伊姊妹及媽媽，他擔心放不下將來生活，他有想請親朋好友幫忙照顧伊等，但知道媽媽個性不會同意，不想麻煩別人，有說他有找二叔幫忙我照顧，有提到什麼假設定，說這樣可以保障原告3人，是在過世前1年說的等語（本院卷二第63頁、第64頁）。經訊問原告辛○○所謂保障為何，原告無法回覆。惟查，甲○○於庚○○病危時當時已屆中年，育有三子，社會閱歷非淺，其子癸○○業已成年，足以照顧一家大小，原告辛○○、 黃娟玉 亦非稚齡，原告3人並非孤兒寡母，所謂「庚○○設定虛偽抵押權」為保護原告等人，未有合理說明，又倘若單擔心甲○○擅自處分遺產，自當得辦理信託，何需須虛偽設定。原告辛○○即為當事人，即有直接利害關係，伊稱當時有告知母親甲○○，但甲○○既然於庚○○過世前1年即知悉所謂「假設定」，何以未立即要求塗銷，顯然不合理。又辛○○稱當初癸○○告知二叔要取得房子癸○○必須搬出去，與其認知不同所以有用書寫方式詢問庚○○，故有被證2之文字，但其上均無原告所稱「假設定」等情事，是辛○○上開陳述，並無足信。
4.是原告未能證明系爭最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，其主張系爭抵押權設定無效，係屬無據。
二、原告於系爭抵押權設定之擔保債權確定期日（133年8月6日）前，即提起本件訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否合法？
㈠、按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日；最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生；債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者而確定，民法第881條之5、第881條之12第1項第2款、第4款分別定有明文。
㈡、經查，本件最高限額抵押權設定，有擔保確定日期為133年
8月6日，此見抵押權設定契約書甚明（本院卷一第44頁、第50頁），而已有確定其日之約定者，不適用民法第881條之5之規定。然原告等庚○○之繼承人既然否認系爭抵押權設定為真正，並提起本件訴訟要求塗銷系爭抵押權之設定，兩造業已訴訟，顯然不願意繼續發生債權債務關係，應可認定為同法第881條之12第1項第2款事由即原債權不繼續發生，雖原告言詞辯論意旨狀漏未提上開確定事由（本院卷三第104頁、第105頁），但其於先前已有主張該款事由（本院卷二第133頁），本院仍得斟酌之，認定系爭最高限額抵押權已確定，得以確認債權債務是否存在。
三、原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在暨塗銷設定登記，是否有理由？
㈠、系爭本票是否無效？
1.按執票人善意取得已具備本法規定應記載事項之票據者，得依票據文義行使權利；票據債務人不得以票據原係欠缺應記載事項為理由，對於執票人，主張票據無效，票據法第11條第2項定有明文。又票據行為為不要因行為，苟執票人之取得票據並非出於惡意或詐欺，尚不因票據行為原因之無效而受影響，票據債務人，以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，雖非法所不許（最高法院27年滬上字第97號判例意旨參照）。惟執票人持有完成必要記載事項之支票，即得行使票據上權利，且就其基礎之原因關係有效存在不負舉證責任。若票據債務人以執票人惡意取得，或以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證責任。次按印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第
358條規定，該證明書即應推定為真正，最高法院74年台上字第461號判例意旨參照。
2.原告雖稱庚○○之印章、證件由庚○○之母丁○○○保管云云，然丁○○○證稱：先前從未保管庚○○之印章、權狀等，是在庚○○病危前二個月，庚○○有告知 伊放 在何處等語（本院卷一第251頁）。再查，庚○○於103年8月14日至本院公證處辦理自書遺囑（本院卷二第23頁），均由其本人親自持印鑑章辦理。又在汐止農會經辦丙○○與其確認貸款時，是由庚○○自行保管印章，此由丙○○證詞「貸款申請書是庚○○簽名，印章他拿出來給證人蓋的」可證（本院卷一第249頁）。顯見庚○○之證件、印章、所有權狀等在其病危之前，均由其自己保管，非由其母丁○○○保管。
3.查，被告持有以庚○○名義簽發之系爭本票，該支票已經填載發票日、金額，發票人處蓋有被庚○○印文等情，為兩造所不爭執，且有系爭本票可稽，原告亦自認系爭支票上庚○○之印文為真正（本院卷一第166頁、本院卷二第146頁），堪認系爭本票已具備必要記載事項。原告主張系爭本票非庚○○所蓋，金額並非庚○○筆跡，亦非庚○○所交付云云，揆諸前揭說明，應由原告就被告係惡意取得負舉證責任。原告坦承系爭本票上印文為真正，僅是辯稱由丁○○○保管印章云云，然查，系爭發票日為103年8月7日，而庚○○於103年8月5日持印鑑章辦理印鑑變更及印鑑證明，並於
103年8月12日、13日送件辦理系爭最高限額抵押權登記，並於同年月14日持印鑑章至公證處辦理自書遺囑，直到103年9月間 汪信章 與其確認增貸案時，該印鑑章仍均由庚○○保管中，又丁○○○否認於103年間曾保管庚○○之印章，是直到庚○○104年8月病逝前2個月，庚○○才告知伊印章在何處由伊保管，於庚○○一死亡即交給甲○○等語。基上所述，己○○並未保管過庚○○之印章，原告亦未舉證系爭本票上印文為盜蓋，故系爭本票應為真正。
4.原告主張系爭本票上發票日及金額之記載，均非庚○○之筆跡等語，為己○○所否認。本院檢送系爭本票、庚○○自書遺囑、筆記本，囑託法務部調查局、內政部刑事警察局鑑定結果，認為：依現有資料欠難認等語，有鑑定書可稽（見本院卷三第48頁、第137頁），雖無法認定筆跡為庚○○親筆書寫。然己○○持有之系爭本票金額「貳仟萬元」後方亦有蓋庚○○之印文，原告亦未否認該印文之真正，依前所述，無法證明為盜蓋，縱使非庚○○親筆簽名，有印文蓋於金額旁，是以該金額應推定為真正，故己○○持有之系爭本票既已具備必要記載事項，自屬有效之票據，原告未舉證證明己○○係惡意取得系爭支票，依前揭說明，庚○○自應負發票人責任，而繼承人應依據繼承關係負責。
5.而系爭最高限額抵押權設定擔保範圍為債務人對抵押權人現在（包括過去所附現在未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內之債務，包括借款、透支、票據、保證債務等（本院卷一第44頁、第50頁），是系爭本票在抵押權擔保）範圍內。
㈡、原告提出基礎原因關係抗辯：
1.按執票人行使票據上權利時，就票據原因關係不負主張及舉證責任，票據債務人如提出原因關係抗辯時，應由其就原因關係之確定負舉證責任，迨至票據原因關係確定後，有關該原因關係存否（包括成立生效及嗣後消滅等）或內容（例如清償期及同時履行抗辯等）之爭執，則應依一般舉證責任分配法則處理。次按金錢借貸契約，為要物契約，如對交付之事實有爭執，應由主張交付之貸與人負舉證責任。原告否認己○○有交付金錢給庚○○，是己○○應負舉證責任。又證明應證事實之證據資料，並不以直接證據為限；凡先綜合其他情狀證明某事實，再用推理之方法由某事實證明應證事實之間接證據，亦應包括在內。
2.庚○○、甲○○資金有限，入不敷出，確實有借貸必要：⑴庚○○、甲○○家庭收入，依據所得稅資料，甲○○年收入
僅有20、30萬元，庚○○雖有里長事務補助費，每個月4萬5,000元，但其熱心公益、個性海派，依據其母丁○○○、其妹戊○○證述（本院卷一第252頁、卷二第163頁），其里長事務補助費均花費殆盡，紅、白包超過上開事務補助費。其有三名子女需養育，以庚○○一家五口，每月收入入不敷出，堪予認定。
⑵庚○○從年輕時有賭博習慣等情，此據證人丁○○○（本院
卷一第252頁）、乙○○即己○○之配偶（本院卷一第254頁）、戊○○（本院卷二第163頁）、子○○即庚○○之弟媳（本院卷二第254頁）到庭證述綦詳。是庚○○收入已不足以支應家庭開銷，加上其有賭博習慣，其資金缺口更大。⑶庚○○於94年罹患鼻咽癌，之後持續治療，並於101年復發
，再於103年惡化，雖健保給付支應醫院大部分之醫療費用，但除健保給付外，衡情會購買保健用品，佐以證人丙○○之證詞可知，庚○○確實因治療癌症，有缺少資金之情形。⑷又丁○○○於100年因癌症治療，除醫院費用外，另外因為
要化療，需要增生白血球、紅血球、修復口腔黏膜破損，故有購買營養品之必要，又加上住院費用之分擔，每名子女約略數十萬元，亦有子○○之證詞佐證（本院卷二第255頁）。
⑸庚○○因為里長選舉，需要經費，有向兄弟借貸，亦據子○
○證述：庚○○經濟狀況不怎麼好，據我瞭解他們兄弟在選舉時有借貸，有向我先生借過。是以庚○○每次選里長會跟兄弟借錢等語（本院卷二第253頁）。再以乙○○證稱：里長選舉時會有廣告費用，還有朋友來支援，可能有人拿一點食物或一點錢，但左鄰右舍都來吃，根本不夠，天天午餐晚餐給這些幫忙的朋友，有時晚上喝酒聊天。2、30個跑不掉，中午比較少，晚上比較多，大人小孩有的全家一起去等語（本院卷三第128、129頁）。是以庚○○因四次里長選舉，亦需要選舉資金，均有向其兄弟借貸。
⑹至於甲○○所稱庚○○罐頭塔收入每個月10多萬元，但核與
證人丁○○○、戊○○證詞不符，丁○○○、戊○○均稱庚○○關於罐頭塔收入不高，且子○○亦證稱庚○○經濟狀況不佳，是以甲○○之陳述與其他親友均不一致，而甲○○本身即為原告，是其陳述不得遽信，參酌庚○○於93年間即罹癌，之後陸續治療調養，於101年復發，是以其身體狀況不佳，除里長工作外，其他兼職事業應非穩固，顯然原告甲○○所稱庚○○收入頗豐且穩定，並非實情。
⑺綜合上情，庚○○競選里長期間花費不少，而擔任里長期間
事務費均不足支應其支付親友婚喪喜慶之相關費用，自己生病罹癌亦需要金錢支應療養費用，其母生病亦需分擔費用，復育有三名子女，配偶收入不高，家庭收入不足以支應，本身有又有賭博習慣，足見庚○○確有向被告借款之必要。
3.庚○○向己○○借貸，除己○○之配偶乙○○證述外，有下列證人證詞可憑⑴乙○○證稱：我是開店做生意，我們開店會收現金，庚○○
來跟我們借錢時，大部分都是給現，我印象最深刻是有一次賭場的人押他過來要錢，那次就拿了30、40萬。庚○○來借錢時有時我先生在，會由我先生拿給他，我先生不在，他會交代我或我打電話給我先生，我先生再請我交給庚○○，都是現金給，並沒有簽字條。因為每次來拿是3萬、5萬、甚至10幾萬，我印象中我看到的就應該有1000多萬了，我家經濟大權是我先生掌管，有時候會跟私底下給庚○○，可能約在外面或私底下給他我不清楚等語（本院卷一第254頁）。
⑵丁○○○：知道庚○○有和己○○借錢，借多少我不知道，我只知道有借錢等語（本院卷一第251頁）。
⑶戊○○：（庚○○經濟狀況不好，是否知道如何解決？）借
錢，有時候跟我媽媽拿。我有聽說大哥有跟二哥借錢，我是聽我大哥自己講的，全部的人都有聽到，連大嫂也有聽到，我二哥、二嫂、三嫂、大嫂、我媽媽都有聽到。但沒有說多少錢，說借很多等語（本院卷二第164頁）。
⑷子○○證稱：我先生過世，我跟我小孩回去，當時大哥（庚
○○）生病了，大哥有提到這件事情，提到債務的問題，說賭博欠了很多錢，有跟二哥借。沒有聽到金額，我知道他有講欠很多錢等語（本院卷二第258頁）。
⑸查，丁○○○為庚○○、己○○之母，辛○○、壬○○之祖
母；戊○○為庚○○、己○○之妹，辛○○、壬○○之姑媽；證人子○○為庚○○、己○○之弟媳，為辛○○、壬○○之嬸嬸，是庚○○之上述家人均證稱庚○○有 向渠 等表示向己○○借貸，金額蠻多等語，且戊○○、子○○均證稱庚○○是有次從醫院回來，在眾多親友面前承認向己○○借貸，有承認借很多錢，但沒說多少等語（本院卷二第164頁、卷二第258頁），是庚○○均曾向親友承認因為賭博積欠己○○債務。原告雖聲稱是己○○之全家族在欺負甲○○，為不實陳述云云。然而，庚○○之繼承人不僅甲○○一人，另有庚○○之二名女兒，丁○○○為辛○○、壬○○之祖母，而戊○○、子○○與兩造均同為親屬，何以要偏坦己○○一方，而刻意對辛○○、壬○○不利而虛偽證述，足證庚○○確實有向己○○借貸。
4.庚○○向己○○借貸另有其他證據佐證：⑴再以證人癸○○即甲○○之子證稱：（己○○有無說庚○○
欠他賭債很多？）第一次聽到是104年我爸爸（庚○○）急診入院當天，大概是我爸住院當天要排病房，二叔三嬸他們過來，請我到三軍總醫院美食街坐下來講，二叔開頭第一句說你爸欠我錢，你爸現在住院，意思是他要把房子吃下來，把房子賣掉，給付我爸爸醫療費看護費，剩下來大家分等語（本院卷二第250頁）。是以己○○並非在庚○○死後方主張有欠伊債務。
⑵徵以被證2之文件，為辛○○與庚○○之筆談（庚○○當時
已不能說話），辛○○表示「哥哥說二叔說你欠他賭債很多所以要把三間房子都吃吃下來，看有多少在來分，哥哥就問那他是不是就要搬出去。二叔沒說話。所以哥哥覺得既然有一天要出去，那他不去賺錢以後是要睡路邊嗎」庚○○回覆內容略以：會請丁○○○、戊○○去跟己○○好好說，不會讓癸○○擔心的事發生，然未否認借貸上情，此見筆記內容甚明（本院卷一第66頁）。
⑶何況，從己○○提出之庚○○之職業工會收據、繳費通知、
福德二路54巷2弄11號3樓、12號1樓、2樓104年度房屋稅通知書等（本院卷一第135頁以下），可知庚○○職業工會費用、甚至房屋稅均由己○○代為繳納，上開金額金為數千元不等，金額不多但仍需由己○○、乙○○代為繳納等情，可徵其經濟收入實已窘迫，需向被告借款甚明。倘若庚○○資力如甲○○所稱比己○○更佳，何以均由己○○繳納並提出上開單據。
5.原告質疑依據被告全戶所得稅資料，其並無資力借貸給庚○○高達2,000萬元之金額。查，己○○自10多歲即開始從事水電工作，之後並獨自開設水電行，於80年代，臺北市、新北市建築業十分景氣，己○○當時從事與建築相關之水電行業，而有一定獲利，亦屬合理，其所申報之所得未必即為實際所得之全數。
6.庚○○早年工作不穩定，長年有賭博習慣，之後雖擔任四屆里長，每屆選舉均負債而向兄弟借貸，擔任里長期間熱心公益且喜好交友，里長事務補助費均不足以支付實際開銷，兼職罐頭塔之收入不高，其配偶甲○○薪資有限，養育三名子女之家庭開銷不少，又加上自己罹癌需要不少花費，其母丁○○○生病之費用分擔等因素，陸續向己○○借貸，期間長達20多年，但因庚○○病情惡化後，有與己○○結算，是經雙方會算後，庚○○交付系爭本票2,000萬元作為憑證，此據己○○當庭陳述可參（本院卷二第39頁、第42頁至第43頁）。且合意設定系爭最高限額抵押權，總金額亦同為2,000萬元，作為擔保積欠被告之借款債務。雖己○○無法提出實際交付金錢之直接證據，但由於庚○○、己○○二人為兄弟關係，借貸期間長達20多年，多由現金交付，亦有乙○○之證詞可佐，於庚○○生病時己○○夫妻亦給予支援，其諸多事務均委由己○○夫妻處理，甚至辛○○因就學問題，庚○○因生病亦委託乙○○處理，參見本院卷二第139頁之通訊軟體對話紀錄。另由己○○夫妻承租醫療器材給庚○○使用，此有租用醫療器材單據在卷（本院卷一第141頁）。是庚○○、己○○兄弟感情甚佳，往來密切，互相信任，庚○○因病無法處理事務，均委託己○○夫妻辦理，未於每一筆借貸時特意書立借據、收據等，非悖於常情。又衡以庚○○生病時，多仰賴己○○夫妻協助，故雙方結算時從寬認定借貸金額非無可能。綜上，既然庚○○交付系爭2,000萬元本票作為借貸金額之結算，亦核與系爭最高限額抵押權相符，復綜合證人乙○○、丁○○○、戊○○、子○○、癸○○等證詞，及相關物證，本院認為庚○○與己○○間消費借貸關係即為系爭本票之金額2,000萬元。
四、綜上所述，原告無法證明庚○○與己○○間有通謀虛偽意思表示設定系爭最高限額抵押權，從而原告確認系爭最高限額抵押權無效，即屬無據。又系爭最高限額擔保抵押權之所擔保之本票債權2,000萬元確實存在，是原告請求確認擔保抵押權所擔保之債權不存在及塗銷登記，均無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年10月5日
民事第四庭法官絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國107年10月5日
書記官郭如君