臺灣高雄地方法院97年度易字第1383號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院97年易字第1383號刑事判決

裁判日期：民國98年06月23日

裁判案由：詐欺

臺灣高雄地方法院刑事判決97年度易字第1383號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上一人選任辯護人黃順天律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3031號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○公訴不受理。
事實
一、甲○○與乙○○在高雄市○○區○○路○○○○號，共同出資開設溢昌健康生活產品專賣店（下稱溢昌專賣店），專門販售址設臺中縣○○鄉○○村○○路○段○巷○○號1樓、負責人為乙○○之愛而美食品有限公司（現已停業，下稱愛而美公司）所代理之神經調理丸、肝酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素等產品，並推由 徐銘順 經營溢昌專賣店，負責高雄地區業務之推展。於民國92年4月間某日，丙○○因其配偶蔡 李雪玉 罹患C型肝炎，至上址溢昌專賣店，向甲○○購買C型肝炎調整酵素予 蔡李雪玉 服用，惟因蔡李雪玉服用後未見改善，甲○○竟萌生意圖為自己不法所有之詐欺犯意，明知所販售之神經調理丸、肝酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素等產品對於C型肝炎未具療效，仍向丙○○佯稱上開產品為治療C型肝炎之特效藥，復為取信於丙○○夫婦，而與未取得合法醫師資格、對外自稱「莊醫師」之乙○○共同基於上開犯意之聯絡，於92年5月20至23日間之某日，前往高雄縣路○鄉○○路291之4號丙○○住處，由甲○○介紹「莊醫師」即乙○○（無證據足認甲○○知悉乙○○未取得合法醫師資格）予丙○○、蔡李雪玉，乙○○旋以治療為目的而為蔡李雪玉把脈診察後，並撕取丙○○住處之日歷紙開立處方，囑蔡李雪玉按時、定量服用上開酵素、神經調理丸等物品，即可改善C型肝炎、腎臟疼痛、咽喉疼痛等症狀及睡眠品質不良之情形（乙○○違反醫師法部分，另為公訴不受理，詳如后述），復由甲○○在前開日曆紙上填載臺灣銀行博愛分行帳號000000000000號之溢昌專賣店帳戶及購買上開產品所需之費用合計新臺幣（下同）34萬7900元，致使丙○○誤信上開產品確可改善蔡李雪玉之上開病症，遂應允購買上開產品，而於同年5月23日與甲○○在前開丙○○住處內簽立書面契約。同年5月26日，丙○○前往路竹鄉農會竹滬分部，以蔡李雪玉名義將34萬元匯至溢昌專賣店之上開帳戶內，該款項旋由甲○○提領，並與乙○○朋分花用。甲○○並於92年6月4日、6月9日、6月27日、7月7日、7月25日、9月4日先後交付上開產品予丙○○收受。迨至同年9月30日，蔡李雪玉前往國立成功大學醫學院附設醫院檢驗，檢驗結果C型肝炎指數仍超出標準值甚多，丙○○始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認得為證據。
貳、被告甲○○部分
一、訊據被告甲○○固坦承確有於上揭時、地，與乙○○共同販售上開愛而美公司代理之產品與丙○○之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我所賣的東西都是愛而美公司提供，乙○○是該公司之實際負責人，當時是丙○○來我店裏買東西，說要更進一步的東西，我才與乙○○一同至丙○○住處，乙○○為蔡李雪玉把脈及寫服用品名及劑量時，我有在場，我以為乙○○確實有醫師資格，因為他太太都是叫他莊醫師，並不知道他沒有合法的醫師資格；我所賣的東西是食品，我有告訴丙○○可以調理身體，是後來蔡李雪玉檢驗報告未達預期效果，公司經營方式也是說產品無效要退費，所以我有到丙○○家中要把貨款還給他，但因為後來2次調解，乙○○都沒有到場，錢在他那裏，我沒有能力還30幾萬元，並沒有詐欺的意圖，否則就不需要簽合約及開本票，只是單純的交易行為等語。經查：
㈠、本件被告甲○○確有於上揭時、地，與同案被告乙○○共同前往上開丙○○住處，並介紹「莊醫師」即乙○○（甲○○不知乙○○未取得合法醫師資格）予丙○○、蔡李雪玉，為蔡李雪玉把脈後，撕取丙○○住處之日歷紙開立處方，囑蔡李雪玉按時、定量服用上開酵素、神經調理丸等物品，即可改善C型肝炎、腎臟疼痛、咽喉疼痛等症狀及睡眠品質不良之情形，復由甲○○在前開日曆紙上填載臺灣銀行博愛分行帳號000000000000號之溢昌專賣店帳戶及並告知試算購買上開產品費用合計34萬7900元，丙○○隨即應允購買上開產品，並於同年5月23日與甲○○簽立書面契約，同年5月26日，前往路竹鄉農會竹滬分部，以蔡李雪玉名義將34萬元匯至溢昌專賣店之上開帳戶內，甲○○收受款項後，於92年6月
4日、6月9日、6月27日、7月7日、7月25日、9月4日先後交付上開產品予丙○○收受之事實，業據被告甲○○所自承，核與證人即告訴人丙○○於偵查及本院審理時證述之情節大致相符，並有乙○○名片、乙○○所書寫載有服用方式之日曆紙、書面契約、匯款單、本票、簽收單各1紙及出貨單7紙在卷可稽（見偵㈢卷第8、9、11、32、33、57頁）。而蔡李雪玉確實罹患C型肝炎，在服用向甲○○、乙○○購買之上開產品後，分別於92年7月5日、同年9月10日接受檢驗結果，Anti–HCV（C型肝炎抗體）均呈陽性反應，病毒濃度定量結果分別為4乘以10的5次方、8乘以10的5次方，同年9月30日再次受檢，肝功能指數GOT、GPT分別為56、130，均高出正常之肝功能指數甚多等情，亦據證人丙○○、蔡李雪玉證述綦詳，復有路竹國際檢驗所分子生物檢驗報告單2紙、國立成大學醫學院附設醫院診斷證明書附卷足佐（見偵㈢卷第25頁）。堪認蔡李雪玉所罹患之C型肝炎症狀，於服用被告甲○○所販售之上開產品後，並未因此獲得改善甚明。此外，並有證人丙○○所提出購自甲○○、乙○○之神經調理丸6顆及肝酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素各1包扣案可佐。上揭事實，要堪認定。
㈡、又證人丙○○所提出上開神經調理丸6顆及肝酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素各1包經送請行政院衛生署檢驗結果，其中⑴神經調理丸，外觀係紅色軟膠囊，內容褐色黏稠液，驗前6顆、驗後餘5顆；⑵肝（檢驗成績書誤載為「乾」）酵素粉末外觀呈類白色粉末，驗前重量6.5公克、驗後重量6.0公克；⑶日本特殊綜合酵素外觀為褐色粉末，驗前重量16.5公克、驗後重量16.0公克；⑷西德活細胞酵素外觀呈類白色結塊物，驗前重量9.6公克、驗後重量
9.1公克，上開4種檢體均未檢出治療C型肝炎之藥物Ribavirin成分等情，有行政院衛生署94年2月16日衛藥字第0940303141號函檢附該署藥物食品檢驗局檢驗成績書1份在卷可參（見偵㈢卷第74至76頁）。可認被告甲○○與同案被告 莊慶銘 販售與丙○○之上開神經調理丸、肝酵素、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素，均不具有治療C型肝炎之效果無訛。
㈢、被告甲○○雖辯稱：我賣給丙○○的東西是食品，是調理身體用的，並未告知可以治療C型肝炎等語。惟查，證人丙○○於偵查及本院審理時證稱：因為我太太蔡李雪玉罹患C型肝炎，經朋友介紹我們去溢昌專賣店買東西，吃後沒有效果，甲○○就帶乙○○到我家裡，甲○○介紹乙○○就是莊醫師，乙○○有幫我太太把脈及帶我太太到檢驗所抽血，乙○○就在我家撕下日曆紙，當場開要吃哪些什麼東西，他們2人都有說這些東西是治療C型肝炎特效藥，吃了以後保證我太太的病會好，因為當時我太太有病，我心急，就花了34萬7900元跟甲○○他們購買這些產品，但我太太吃了之後，並沒有改善，肝發炎指數及病毒指數，數據沒有降反而升高等語，核與證人蔡李雪玉證述：自92年5月開始吃，吃了1個月就停止沒有吃，去檢驗結果沒有效果，被告甲○○就叫我再吃1個月，再去檢查，數據反而升高，因為我們約定第1期食用後沒有改善就表示無效，後面不用再吃了，我腎臟、咽喉疼痛及睡眠品質都沒有改善等語，並有上開路竹國際檢驗所分子生物檢驗報告單2紙、國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書及衛生署檢驗成績書在卷可按。足認證人丙○○上開證述屬實，堪予採信。被告前開置辯，要不足採。
㈣、被告甲○○復辯稱：我們當時有與他簽立合約及簽發本票，並保證無效即退費，如果是要騙他的話，就不會簽合約及本票等語。查，被告甲○○確有於92年5月23日，與丙○○另簽立書面簽約，事後並於同年8月1日以溢昌專賣店名義乙○○、徐銘順名義簽發金額30萬元5820元之本票與丙○○等情，此據被告甲○○供承及證人丙○○、蔡李雪玉證述在卷，並有本票及簽收單影本在卷可佐。惟被告所販售之上開酵素粉末、神經調理丸均未具有治療C型肝炎功效之事實，業經認定如前，其明知該等產品並不具有治療C型肝炎功效，竟仍向告訴人丙○○及其配偶蔡李雪玉佯稱服用後可治療C型肝炎，其主觀上確有不法所有之意圖甚明，縱令其與告訴人丙○○間有簽立合約及本票，仍無解於其主觀上確有不法所有之意圖。況上開合約係在告訴人丙○○以匯款方式支付貨款前所簽立，益徵被告甲○○與告訴人丙○○簽立該合約之目的，本即係在取信告訴人丙○○甚明。其謂主觀上並無詐欺故意一節，洵不足採。
㈤、末按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院25年上字第2253號判例、28年上字第3110號判例參照）。本件被告甲○○與同案被告乙○○均明知溢昌專賣店所販售，由愛而美公司代理之神經調理丸、肝酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素等產品，均不具有治療C型肝炎之功效，竟共同向丙○○佯稱：該等產品具有治療C型肝炎之功效，服用後可降低發炎指數及病毒指數云云，致使丙○○陷於錯誤，應允以34萬7900元之代價購入上開產品，並給與蔡李雪玉服用，其2人間就上開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。至於同案被告乙○○未取得合法醫師資格，對外自稱係「莊醫師」，為蔡李雪玉把脈後並開立處方，囑蔡李雪玉按時、定量服用上開酵素、神經調理丸等物品，即可改善C型肝炎、腎臟疼痛、咽喉疼痛等症狀及睡眠品質不良之情形，涉嫌違反醫師法（詳如后述）部分，質之被告甲○○供陳：當時我以為乙○○是醫師，他是沒有對外說自己是醫生，是他太太這樣子稱呼他，所以我就以為他是醫生等語，已難認被告甲○○對於同案被告乙○○未取得合法醫師資格一事確已知悉，此外，綜閱全案事證，尚乏相當之事證足資證明被告甲○○事前知悉同案被告乙○○未取得合法醫師資格，是尚難僅因被告甲○○曾向告訴人丙○○介紹同案被告乙○○係「莊醫師」一節，遽認被告甲○○就乙○○違反醫師法部分，與乙○○亦同有犯意之聯絡及行為之分擔，併此敘明。
㈥、綜上所述，被告甲○○所辯各節，要不足採，本件事證明確，被告甲○○之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，94年1月7日修正，同年2月2日公布之刑法，已於95年7月1日施行。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年上字第2615號判例，及95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查：
㈠、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其法定刑得科或併科1千元以下罰金，而刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
㈡、刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。而本件被告甲○○與同案被告莊慶銘間，就上開詐欺取財犯行具有犯意聯絡及行為分擔，故於本案犯罪事實，均構成共同正犯，則適用修正前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
㈢、就被告甲○○而言，經綜合比較結果，適用修正前之刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，對其較為有利，揆諸上揭說明，自應一體適用修正前之規定對被告甲○○論罪科刑。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰審酌被告甲○○明知溢昌專賣店所販售之上開酵素、神經調理丸並不具有治療C型肝炎之成分，竟因貪圖利益，向丙○○佯稱：服用該等產品，可改善C型肝炎之症狀云云，騙取金錢，不僅造成告訴人財物之損失，復對蔡李雪玉之身健康妨害甚鉅，且其犯後否認犯行，態度不佳，本不宜寬貸，惟考量被告甲○○除於95年間，因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3月確定，甫於95年12月21日易科罰金執行完畢（不構成累犯）外，並無因其他刑事案件，經法院判處有罪等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，及其已與告訴人丙○○以5萬元達成和解，賠償告訴人所受之損害，有和解書、匯款單附卷足佐，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於扣案之神經調理丸驗後5顆、肝酵素粉末驗後6.0公克、日本特殊綜合酵素驗後16.0公克及西德活細胞酵素驗後9.1公克，雖係供被告甲○○、同案被告乙○○犯罪所用之物，惟上開物品業經交付與告訴人丙○○，而為告訴人丙○○所有之物，爰不另為沒收之諭知。
四、末查，本件詐欺取取犯行之犯罪時間，係在中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）所定減刑基準日即96年4月24日之前，合於減刑條例所定減刑要件，應依該條例第2條第
1項第3款減其刑至二分之一。再查，被告行為後，刑法關於易科罰金之折算標準規定業經修正，而依被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，關於易科罰金之折算標準，一律以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以
900元折算為1日；惟依修正後刑法第41條第1項前段之規定，折算標準則為1,000元、2,000元、3,000元，斟酌具體個案情形諭知其易科罰金之折算標準，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定於被告為有利。是本件被告甲○○所宣告之刑經減刑後，應適用修正前刑法第41條第
1項前段之規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
參、被告乙○○部分：
一、起訴意旨略以：被告乙○○為址設臺中縣○○鄉○○村○○路○段○巷○○號1樓之愛而美食品有限公司（現已停業，下稱「愛而美公司」）負責人，並與徐銘順共同在高雄市○○區○○路○○○○號開設溢昌健康生活產品專賣店（下稱高雄分店），由徐銘順經營高雄分店業務，並販售乙○○所提供愛而美公司之產品，緣丙○○因配偶蔡李雪玉罹患C型肝炎，於92年4月間某日，前往高雄分店，向徐銘順購買C型肝炎調整酵素予蔡李雪玉服用，其後因蔡李雪玉服用後未見改善，徐銘順竟萌生意圖為自己不法所有之詐欺犯意，明知所販售之神經調理丸、乾酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素等產品對於C型肝炎未具療效，仍誆騙丙○○上開產品為治療C型肝炎之特效藥，又為取信於丙○○夫婦，復與乙○○為上開犯意之聯絡，於92年5月20日後某日，共同至丙○○位在高雄縣路○鄉○○路291之4號住處，由乙○○誆稱為「莊醫師」，並指示蔡李雪玉如何服用上開產品，隨後撕取丙○○住處日曆紙，親自填載上開產品之服用時間及劑量，復由徐銘順在前開日曆紙上填載高雄分店所有之臺灣銀行博愛分行之帳戶（帳號為000000000000號，戶名為溢昌健康生活產品專賣店），並試算購買上開產品費用合計新台幣（下同）34萬7900元，丙○○不疑有詐，遂應允購買上開產品。渠等見丙○○受騙後，即由徐銘順於92年5月23日，在丙○○住處簽定書面契約，並由丙○○於92年5月26日，經由路竹鄉農會竹滬分部，以蔡李雪玉名義匯款34萬元入高雄分店上開帳戶。契約簽定後，徐銘順分別於92年6月4日、6月9日、6月27日、7月7日、7月25日、9月4日交付上開產品予丙○○收受，認被告乙○○涉犯刑法第339條第1項罪嫌。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第
303條第2款、第307條分別定有明文。此項訴訟法上所稱之一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用；而刑法第55條規定之想像競合犯，屬於裁判上一罪，若想像競合犯之一部分犯罪事實，業經檢察官提起公訴，其效力當然及於全部，倘檢察官復就其他部分重行起訴，即應諭知不受理之判決。
三、本件被告乙○○對於其為愛而美公司之負責人、溢昌專賣店之股東及未取得合法醫師資格一節固坦承不諱，惟否認對外自稱「莊醫師」及於上揭時、地為蔡李雪玉把脈及開立處方云云。惟查：
㈠、被告乙○○確有於92年5月20至23日間之某日，與同案被告甲○○共同前往前開丙○○之住處，向丙○○、蔡李雪玉自稱係「莊醫師」，並為蔡李雪玉把脈後，並撕取丙○○住處之日歷紙開立處方，囑蔡李雪玉按時、定量服用上開酵素、神經調理丸等物品，即可改善C型肝炎、腎臟疼痛、咽喉疼痛等症狀及睡眠品質不良之情形等事實，業據證人即同案被告甲○○、證人丙○○於本院審理時證述綦詳，並有上開乙○○名片、乙○○所書寫載有服用方式之日曆紙、書面契約、匯款單、本票、簽收單各1紙及出貨單7紙在卷可稽。此外，復有證人丙○○所提出購自甲○○、乙○○之神經調理丸6顆及肝酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素各1包扣案可佐。從而，被告乙○○確有於上揭時、地，並蔡李雪玉把脈診察並開立處方之事實，要堪認定。被告辯稱未向丙○○、蔡李雪玉自稱「莊醫師」，而為蔡李雪玉把脈及開立處方一節，洵不足採。
㈡、又醫師法第28條規定所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。次查，中醫把脈行為，屬診斷行為；未取得中醫師資格而為把脈、給藥等行為，並以之為業務，業已涉及醫師法第28條之規定等情，業據行政院衛生署以98年3月16日衛署醫字第0980007237號函敘甚明（見本院卷第50頁）。被告向丙○○、蔡李雪玉自稱係「莊醫師」，並為蔡李雪玉把脈把脈診察及開立處方，處方上記載每日早上、下午、晚上各服用之品名、數量，被告乙○○復告以可改善或治療病症，實已逾越單純介紹愛而美公司產品之範圍，是被告以醫生自居，並以治療人體疾病為目的而為診察、診斷、開立處方之行為，甚為顯明。綜上，被告乙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，事證明確，被告犯行堪以認定。
㈢、再者，醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。該條所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，當然含有連續性。查，被告乙○○因未取得合法醫師資格，不得從事醫療業務，竟自稱外科醫師，分別於：⑴、90年4、5月間某日，在彰化縣彰化市○○路○○○巷○○○號， 姚坤廷 因心悸、血液循環不良而求診時，以治療為目的而為姚坤廷把脈診察後開立處方，囑姚坤廷服用蜂膠，而擅自執行醫療業務。又於90年4、5月間某日，在中國醫藥學院某病房，姚坤廷因其母 陳月霞 罹患腫瘤要求乙○○診治時，以治療為目的而為陳月霞把脈診察後開立處方，囑陳月霞連續服用黃金水即可使腫瘤消失，而擅自執行醫療業務。⑵、91年8、9月間某不詳時日，在彰化縣彰化市○○○路某處店內，對 許瑩琪 稱欲檢測食用酵素後健康狀況是否改善，而對許瑩琪抽血後送檢驗，而擅自執行醫療業務。⑶、92年3月間，在 楊涔瓚 友人 徐權茂 住處及台南縣東山鄉南勢村冷水坑楊涔瓚工寮，楊涔瓚因聲音沙啞、身體不適而求診時，各以治療為目的而為楊涔瓚把脈診察後開立處方，囑楊涔瓚按時、定量服用酵素、蜂膠、深海鮫等物品即可使聲音沙啞改善，而擅自執行醫療業務。又於92年3月間某日，在上開楊涔瓚工寮， 張鳳玲 之子 楊昇樺 因發燒求診及張鳳玲本人身體不適而求診時，以治療為目的而為楊昇樺、張鳳玲把脈診察後，診斷張鳳玲有貧血、腰痛病症，並開立處方，囑楊昇樺、張鳳玲按時、定量服用酵素，即可使楊昇樺不發燒，而擅自執行醫療業務，而涉違反醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度偵續字第162號提起公訴，經本院以95年度醫訴字第4號判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，被告乙○○不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於97年9月18日以97年度醫上訴字第2號改判有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，現由最高法院審理中等情，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑；本院經核被告前違反醫師法，為被害人姚坤廷、許瑩琪、楊涔瓚、楊昇樺、張鳳玲及本件被害人蔡李雪玉把脈診察後開立處方之手法相同，顯係同一業務範圍內，反覆實施同種類之行為，為實質上一罪，且與本案詐欺犯行有想像競合之裁判上一罪關係。檢察官竟於97年10月14日，就本案犯罪事實向本院重行起訴，並於97年10月24日繫屬本院，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1之1條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國98年6月23日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官蘇揚旭法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月23日
書記官李文廣附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。