裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重訴字第6號民事判決
裁判日期：民國95年02月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度重訴字第6號原告丁○○原告丙○○共同訴訟代理人 林伯祥 律師被告乙○○被告財團法人中華基督教浸信宣道會聯合會代表人甲○○共同訴訟代理人 林敏澤 律師複代理人 許淑清 律師上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟（94年度附民字第17號），經刑事庭移送前來，本院於民國95年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告丁○○新台幣壹佰肆拾捌萬零貳佰伍拾伍元，連帶給付原告丙○○新台幣壹佰伍拾叁萬伍仟壹佰柒拾叁元，及被告乙○○自民國九十四年五月四日起，被告財團法人中華基督教浸信宣道會聯合會自民國九十四年四月二十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告丁○○以新台幣伍拾萬元或同額之台灣銀行可轉讓無記名定期存款單，原告丙○○以新台幣伍拾萬元或同額之台灣銀行可轉讓無記名定期存款單供擔保後各得為假執行，被告如以新台幣壹佰肆拾捌萬零貳佰伍拾伍元（或同額之金融機構可轉讓定期存款單）、新台幣壹佰伍拾叁萬伍仟壹佰柒拾叁元（或同額之金融機構可轉讓定期存款單）依序為原告丁○○、丙○○供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張，㈠被告乙○○係受雇於被告財團法人中華基督教浸信宣道會聯合會（下稱聯合會）於車城福音中心之負責人，於民國（下同）93年5月1日上午10時至下午4時，邀同教友及教會鄰居中就讀幼稚園、國小及國中之小朋友共31人及一起參加活動之大人10人，於屏東縣○○鄉○○○○○路段，舉辦神秘谷探密活動，其明知參加該活動者包括就讀幼稚園之兒童，智識能力及自救能力不足，應注意分配大人協助照護兒童，並不得使兒童處於易發生危險或傷害之環境，以避免發生意外。惟於舉辦活動當天，無不能注意之情事，竟疏於注意，於當天下午1時30分許用完午餐後，即讓小朋友自由下水嬉戲，卻未安排特定大人在旁照護，亦未全盤掌控水域之深度及兒童之行蹤，適有參加活動之原告之女兒 蔣玉娟 （民國00年0月00日生）因水深過身不甚失足跌落水中，惟因被告乙○○前開疏失，致無人發現原告等之女兒蔣玉娟溺水而施以救護，迨至參加該活動之小朋友 林恩 戲水後欲上岸時，不慎踩到整個人均沈在水面下之蔣玉娟之腳，始發現蔣玉娟溺水而將其抱上岸，惟因蔣玉娟溺水過久，仍於送醫途中不治死亡，被告乙○○之侵害行為業經刑事庭以過失致死罪判決在案。㈡原告係蔣玉娟之父母，對於被告之侵權行為，自得依侵權行為之法律關係請求下列之項目及金額：⒈喪葬費部分：原告丁○○支出新台幣（下同）19萬9140元
之喪葬費用，被告應依法賠償予原告丁○○。⒉扶養費部分：①原告丁○○部分：原告丁○○係00年0月0日生，於蔣玉娟死亡時係34歲，其自60歲退休時之平均餘命為
18.74年，90年度台灣地區平均每人民間消費支出金額為27萬1238元，依照 霍夫曼 計算法扣除中間利息後一次請求給付，被告等應連帶給付原告丁○○354萬6708元。（000000×00000000÷0000000＝0000000）②原告丙○○部分：原告丙○○係00年0月00日生，案發當時為29歲，其自60歲退休之平均餘命為21.92年，90年度台灣地區平均每人民間消費支出金額為27萬1238元，依照霍夫曼計算法扣除中間利息後一次請求給付，被告等應連帶給付原告丙○○396萬4414元。（000000×00000000÷0000000＝0000000）⒊精神慰撫金部分：被害人蔣玉娟（4足歲）在世時乖巧可人，聰明伶俐，為原告丙○○辛苦懷胎10月所生，並由原告二人拉拔長大，更是原告丁○○每日辛勤工作後的心靈慰藉。事發當日蔣玉娟高高興興與鄰居小朋友一同出門，竟因被告乙○○之過失行為，未予注意其安全防範，返家後竟已是具冰冷屍體，原告等每思及往日蔣玉娟承歡膝下可愛的模樣，均不禁潸然淚下，原告等內心之悲慟無法以言語訴說萬分，爰依法請求被告等連帶賠償原告精神慰撫金各150萬元，以稍堪撫慰原告等之創痛。以上合計：原告丁○○請求被告等連帶賠償524萬5848元（000000＋0000000＋0000000＝0000000），原告丙○○請求被告等連帶賠償546萬4414元（0000000＋0000000＝0000000），惟被告乙○○既已於94年3月21日及22日合計清償150萬元，則原告等之請求各扣除75萬元，於本件分別請求被告應連帶給付原告丁○○449萬5848元，連帶給付原告丙○○471萬4414元等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告丁○○449萬5848元整，連帶給付原告丙○○471萬4414元整，及各自93年5月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡請准原告等提供現金或台灣銀行之可轉讓無記名定期存款單供擔保，為假執行之宣告。
二、被告則以，㈠原告於94年1月間，委託林伯祥律師將和解書傳真予被告之代理人，此為和解之要約，被告依照和解書第
2條所示，於94年2月4日將150萬元匯入原告丁○○所有之彰化銀行車城分行帳號00000000000000號帳戶，此為和解契約必要之點的同意，被告並將和解書中所要求之返還提存物25萬元同意書、發票人乙○○之本票及委任書備妥，委由被告代理人於94年1月25日向原告委託之林伯祥律師表示承諾之意，此時雙方意思表示即合致，和解契約已推定成立，孰料原告反悔不簽立和解書，且爭執應以聯合會為本票發票人，前揭事實於屏東地方法院刑事庭審理時，已由被告代理人向法院表示，並有審判期日錄音帶為證，林伯祥律師當庭亦無否認。原告不簽和解書違約在先，致使被告在付款到期日前暫停匯款，嗣後被告為免訟爭，仍依約將150萬元和解金匯入原告丁○○前揭帳戶內以履行和解條件，原告之訴實已無訴之利益，應予駁回。㈡93年5月1日當天早上，原告丁○○臨時帶蔣玉娟參加被告乙○○舉辦之神秘谷探險活動，被告乙○○基於代為照顧之意同意讓 蔣童 參加，且該次活動為教會之公益活動，被告乙○○未受有報酬，應負具體輕過失責任，當日報名之兒童31名，成年人11名，大人自己主動維護小朋友安全，被告乙○○並無使蔣童獨處於易發生危險或傷害環境之行為，縱有未特別指派大人照顧之疏失，但非完全不注意，其過失並非重大，原告主張被告應負過失侵權責任為無理由。㈢車城福音中心為被告乙○○創辦，該中心所有活動皆由被告乙○○策劃、執行，並由教友義務協助，不受被告聯合會指揮、監督，且本次神秘谷探密活動之舉辦，被告聯合會並不知情亦無經費補助，事實上被告間並無監督、服從之僱傭關係。㈣原告丁○○身為死者父親未充分了解活動中看護大人人手是否足夠、有無特別指派大人照顧
6歲以下孩童等情事，又未為死者攜帶泳具即率爾替蔣童報名參加系爭活動，對蔣童之死亡具有過失，另原告丙○○雖因工作不知原告丁○○替蔣童報名系爭活動，就其夫丁○○之過失亦應同負過失責任，準此被告主張原告應負百分之二十過失責任並主張過失相抵。㈤原告請求之金額其中喪葬費、扶養費計算之金額不當等語資為抗辯，並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願提供現金或金融機構之可轉讓無記名定期存款單供擔保，請准宣告免假執行。㈢訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張，原告係兒童蔣玉娟（民國00年0月00日生）之父母，被告乙○○為車城福音中心負責人，乙○○於民國93年
5月1日在屏東縣牡丹鄉牡丹溪（中間段）舉辦「神秘谷探密活動」，蔣玉娟亦參加該活動，惟溺水於同日下午6時許，送醫不治死亡等情，業據其提出戶籍謄本一份，並有檢察官之相驗報告書附於刑事卷可稽，且為被告所不爭執，此部分自堪信為真實。
四、次查，原告主張，被告乙○○對蔣玉娟之死應負過失責任，被告乙○○係被告財團法人中華基督教浸信宣道會聯合會之受僱人，被告二人應負共同賠償責任等情，則為被告所否認，並以上揭情詞為辯，故本件爭點為㈠兩造是否已成立和解？㈡被告乙○○是否有過失？㈢被告財團法人中華基督教浸信宣道會聯合會與被告乙○○間是否有僱傭關係存在？㈣原告是否與有過失？㈤原告得請求之金額為多少？茲分述如後：
㈠本件兩造是否已達成和解？
本件兩造前曾協商賠償金額，原告主張尚未達成和解，被告則主張已達成和解，並提出94年1月份和解書（未經雙方簽署）、領取提存物同意書、面額150萬之本票、委任書各一件、存款憑條三份為證（見本院重訴卷第28至33頁），就此點，原告之訴訟代理人林伯祥律師陳稱，被告所提出之未經雙方簽署之和解書是伊於民國94年1月間與對造委任之 陳慧敏 律師磋商擬就，還要給各自之當事人看看是否同意，當時刑事部分一審尚未言詞辯論，陳慧敏律師表示如果要付款亦要到94年2月才能付款，伊這一方擔心乙○○到時不付款（因乙○○說他沒有財產），就要求由聯合會開立本票較有保障，但陳律師說聯合會不開本票，而是幫乙○○出一部分，至於乙○○本人是否會接受，陳律師表示還要再勸勸看，後來刑事案件一審辯論期日，法官還在勸乙○○要賠償，乙○○還是沒有接受，當時，伊還向刑事案件承審法官說如果能夠促成和解，伊可將律師費用退一部分給伊之當事人，當作律師在做善事，然刑事一審判決前還是沒有達成和解，所以刑事一審判決書上就記載沒有達成和解，二審刑事判決還是記載沒有達成和解，乙○○所付之150萬元是對刑事第一審判決提出上訴之後才付的，當時乙○○不願和解是乙○○一直認為小孩之家長把小孩交給她，是造成小孩死亡之原因等語（見本院重訴卷第65頁），被告訴訟代理人陳慧敏律師則陳稱，林伯祥律師於94年1月17日傳真該和解書給伊表示要以150萬元和解，伊馬上傳真給聯合會及乙○○， 伊有 向林伯祥律師表示94年2月1日刑事部分第一審要開最後一次言詞辯論庭，聯合會之印章在台中，要用印章還要經過法人開會，以乙○○名義開本票比較快，而且伊之當事人同意於94年2月4日如期匯款，但林伯祥律師表示他的當事人不同意這金額（150萬元）了等語（見本院重訴卷第64、65、66頁）。
綜合上述林伯祥律師及陳慧敏律師之陳述及和解書第二條記載：「甲方（指被告二人）同意於本和解成立同時交付財團法人中華基督教浸信宣道會聯合會開立面額新台幣壹佰伍拾萬元整，到期日94年2月4日之本票一紙由乙方（原告二人）代理人受領完訖……」等語（見本院重訴卷第28頁），可見本件和解於協商時，原告方面即要求由被告聯合會開立本票交付原告代理人林伯祥律師，被告代理人陳慧敏律師表示聯合會無法開立本票，雙方因而未達成協議，從而未於上開和解書上簽章，故被告所辯，雙方已達成和解云云，尚難採取。
㈡被告乙○○是否有過失？
被告辯稱，乙○○無具體過失，所以不負侵權行為損害賠償責任云云，惟查，被告乙○○已迭次於刑事案件審理中承認，因其過失致蔣童下水時身旁無大人照應而溺死，又侵權行為之行為人應負善良管理人之注意義務（抽象輕過失責任），被告乙○○之行為違反善良管理人之注意義務，故被告此部分所辯亦不足採。被告乙○○之過失堪以認定。
㈢被告聯合會是否應負僱用人之責任？
經查，車城福音中心所得之捐款均以被告「財團法人中華基督教浸信宣道會聯合會」之名義開立收據，且該中心無論案發前或案發後均掛「財團法人中華基督教浸信宣道會聯合會」之招牌，此為兩造所不爭執之事實，在客觀上已對外表示該處為財團法人中華基督教浸信宣道會聯合會車城分會，被告乙○○為該分會之負責人，所為工作即替中華基督教浸信宣道會聯合會宣揚教義，此在客觀上足使人認為被告乙○○係為被告聯合會執行職務，被告聯合會自應負僱用人之責任，（最高法院42年台上字第1224號判例參照），又該處既掛被告聯合會之招牌且以聯合會之名義對外開立收據，被告聯合會自應就被告乙○○之行為予以監督以免有損被告聯合會之權益，被告聯合會未加以監督，自不能解免其僱用人之賠償責任。
㈣從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告二人連帶賠償
其損害，依民法第184條第1項前段、第188條第1項之規定，自屬正當，茲就原告請求之金額，逐項審酌如後：
⒈喪葬費部分：原告丁○○主張伊為蔣玉娟支出喪葬費19萬
9140元，業據其提出估價單二張可證，被告對原告丁○○支出毛巾費5450元以外之金額並不爭執，惟辯稱毛巾費5450元並非必要，應扣除云云，查，被告此部分抗辯，尚屬可採，扣除後准許之金額為19萬3690元。
⒉扶養費部分：
原告丁○○為男性，民國00年0月0日生，現年36歲，原告丙○○為女性，民國00年0月00日生，現年30歲，其二人僅生蔣玉娟一人，此有戶籍謄本一份在卷可稽，依91年台灣地區簡易生命表所載，丁○○平均餘命應為39歲，丙○○平均餘命應為50歲。查原告丁○○開機車店，每月收入二、三萬元，原告丙○○為家庭主婦，參酌勞動基準法第54條有關強制退休規定以年滿60歲為強制退休年齡，則年滿60歲已難再從事體力勞動而無收入，需人扶養，原告主張，其等於年滿60歲即無收入而不能生活可行使受扶養權利一情，堪予採取。依此計算，原告丁○○可行使受扶養權利之期間為15年（平均餘命39年扣除原告丁○○至60歲之年數24年，即39－24＝15），原告丙○○可行使受扶養權利之期間為20年（平均餘命50年扣除丙○○至60歲之年數30年，即50－30＝20），又原告僅生蔣玉娟一人，且配偶互負扶養義務，則原告二人得請求之扶養費各應由二人平均負擔。
又關於扶養費之計算標準，原告主張應以台灣地區平均每人民間消費支出金額為計算標準，被告則主張應以計算所得稅之扶養親屬寬減額每年7萬2000元為計算標準。
按我國計算所得稅中得申報之扶養親屬寬減額偏低不符受扶養者之實際需要，久為大眾所批判，是自以台灣地區平均每人民間消費支出之金額為計算標準較為合理，查台灣地區92年度每戶平均消費支出為66萬6372元，以台灣地區每戶3.53人計算（參主計處台灣地區92年度家庭支出收支報告），故平均每人每年消費支出為18萬8774元，則以此為基準，依霍夫曼式扣除中間利息，計算結果，原告丁○○得請求之扶養費為0000000元，原告丙○○得請求之扶養費為0000000元，計算公式如下：
（000000÷2）×10.9808（霍夫曼係數）＝0000000（元以下四捨五入）（000000÷2）×13.6160（霍夫曼係數）＝0000000⒊精神慰藉金部分：
原告丁○○、丙○○為蔣玉娟之父母，蔣玉娟死亡時，4足歲，未滿5歲，原告二人突然喪女，自屬悲痛，原告丁○○國中畢業，經營機車店，每月收入約二、三萬元，有自住之房屋，原告丙○○大陸湖南省之初中畢業，在台灣名下無財產，被告乙○○，現名下無財產，高中畢業後就讀神學院畢業，被告聯合會為財團法人組織，審酌上情及被告乙○○舉辦此活動並非以營利為目的及乙○○之過失情形等情狀，認原告丁○○、丙○○請求之慰藉金各以
100萬元適當，超過部分不予准許。㈤以上合計，原告丁○○准許之金額為223萬0255元（000000
＋0000000＋0000000＝0000000），原告丙○○准許之金額為228萬5173元（0000000＋0000000＝0000000）。
㈥原告對於蔣玉娟之死亡是否與有過失？
被告辯稱，原告丁○○為死者蔣玉娟報名參加本件溯溪活動，未了解看護之人手是否足夠，且未為死者攜帶泳衣、救生圈，故原告二人與有過失云云，並提出宣傳單一份（見本院重訴卷第34頁）以證明被告乙○○於報名時有要求家長為參加之孩童攜帶泳衣、救生設備等情，惟查，原告否認被告於原告替死者報名參加本件溯溪活動時，有要求家長要為孩童準備泳衣或救生設備，且依被告所提出之宣傳單亦僅記載「請自備換洗衣物或泳裝」，並未記載攜帶救生圈或其他救生設備，縱使兒童有穿着泳衣亦不能預防溺水，況被告乙○○於原告丁○○未替兒童蔣玉娟準備其所稱之泳衣或救生工具時，仍予以接受丁○○之付託，自應負完全之照顧責任，是被告此部分所辯，並不足採。
㈦扣除被告已付之150萬元，原告得請求之金額為多少？
查被告於事後已賠償原告150萬元，此為兩造所不爭，原告主張從其二人得請求之金額中各扣除一半即75萬元，自屬合理可採，扣除後原告丁○○得請求之金額為148萬0255元（0000000－000000＝0000000），原告丙○○得請求之金額為0000000元（0000000－000000＝0000000）。
五、從而，原告依侵權行為法律關係請求被告連帶給付原告丁○○148萬0255元，連帶給付原告丙○○153萬5173元，及被告乙○○自民國94年5月4日起（見本院附民卷94年5月3日筆錄，被告乙○○於該日始受原告此聲明所請求之金額之催告，故自翌日起算），被告聯合會自民國94年4月21日起（被告聯合會於94年4月20日收受附民起訴狀，故其於該日始收受此聲明所請求之金額之催告，故自翌日起算），均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當應予准許，原告超過部分之請求，不應准許，予以駁回。
六、關於假執行部分原告勝訴部分，原告 陳明 願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免假執行，經核均無不合，爰分別命供擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年2月22日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官徐文祥法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年2月24日
書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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