裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3346號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：偽證
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3346號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因偽證案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第205號），本院簡易庭認不應依簡易程序審理（94年度簡字第5658號），簽請改依通常程序判決如下：
主文乙○○無罪。
事實
壹、公訴意旨略以：被告乙○○於民國92年7月2日晚間，與不詳姓名、年籍之成年男子共同在高雄市○○區○○街○○○號前，搶奪 傅淑娟 所有之綠色與咖啡色相間手提包一只（內有摩托羅拉牌V66型行動電話1支，以下稱「前開行動電話」）得手，被告於次日14時許，在高雄縣○○鄉○○路米老鼠網咖內將前開行動電話交予不知情之甲○○轉賣予 黃秀英 ，所得款項新台幣8百元則由被告與甲○○平分（被告所涉搶奪罪部分另由本院以93年度訴字第45號判處有期徒刑1年確定）。詎被告於該搶奪案件審理中，為圖脫免刑責，竟於93年2月24日開庭前數日，在高雄縣○○鄉○○路上，要求甲○○於出庭作證時陳稱前開行動電話「係甲○○所拾得，而非乙○○所交付」等語，而教唆甲○○對於被告被訴搶奪一案中，針對案情有重要關係之傅淑娟行動電話遭搶後之流向等事項，在法院審理程序中，故為虛偽陳述表示該行動電話係甲○○所拾得，以助被告開脫罪責。甲○○受此教唆，為袒護被告使其免於刑責，乃基於偽證之犯意，於93年2月24日臺灣高雄地方法院審理被告前開搶奪案件之際，以證人身分出庭作證，於供前具結後，就該案情有重要關係之行動電話來源事項虛偽陳述：該手機是我在米老鼠網咖撿到的，我去打電腦，手機放在電腦鍵盤下面，後來乙○○來的時候，我主動告訴乙○○撿到手機，乙○○就說這手機可以拿去賣，並介紹我去大大通訊行賣手機，賣了8百元，我與乙○○一人分一半云云，足以影響刑事案件審判之正確性。嗣經本院認為甲○○前揭證詞係虛偽陳述而不採，甲○○並經本署另以偽證罪起訴，甲○○於其所犯偽證罪在臺灣高雄地方法院93年度訴字第2379號案件93年10月22日審理期日中，於裁判確定前，自白前揭虛偽陳述之犯行，因認被告涉有刑法第29條、第168條教唆偽證罪云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨）。
參、公訴人認被告涉犯前開教唆偽證罪嫌，無非係以甲○○於93年2月24日法院開庭時所述各節，顯與其先前於高雄市政府警察局刑警大隊、及 台灣 高雄地方法院檢察署92年度偵字第20858號偵查中證述內容迥異；又甲○○事後因偽證罪經本院判決有罪確定，且於本案偵查中亦證稱係受到被告之教唆後、方為虛偽陳述等為其論據。然訊之被告則矢口否認有何教唆偽證犯行，辯稱：伊並未在93年2月24日開庭前要求甲○○於到庭作證時不要說手機係伊拿給他的等語。
肆、經查：
一、本件關於證據能力之意見：㈠證人甲○○於本院93年度訴字第2379號偽證案件中所為之陳述均無證據能力：
按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3規定甚明，其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎。查證人甲○○前於本院93年度訴字第2379號偽證案件，雖先後於93年7月23日偵查中、及93年10月22日審理中就其被訴偽證之犯罪事實接受訊問，並陳述受被告指示為虛偽證言，然其此等陳述均係以被告身份接受訊問，核其性質，要屬本案被告以外之人審判外之陳述，且甲○○亦未以證人身分針對本件被告教唆偽證之犯罪事實依法具結作證，參以前揭說明，證人甲○○前於本院93年度訴字第2379號偽證案件中所為陳述就本案而言均無證據能力。
㈡證人 洪聰福 前於本案94年1月11日偵查中、及92年度偵字
第20858號搶奪案件於92年10月23日偵查中所為證述均無證據能力；惟其於本院93年度訴字第45號搶奪案件93年2月24日之證述具有證據能力：
①刑事訴訟法第159條之1，係為保障被告之反對詰問權
，採納英美之傳聞法則，規定被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，立法者以「被告以外之人於審判外在法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於審判外在法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨（最高法院94年度台上字第5651號判決意旨參照）。
②本件固據證人甲○○先後於92年10月23日、94年1月11
日由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以證人身份加以傳訊，經諭知具結義務並告以偽證罪之處罰後，即命其分別就被告被訴搶奪、教唆偽證等犯行而為證述，然被告於訊問過程中並未經檢察官依法傳喚到庭，此有卷附偵查筆錄（94年度偵字第205號卷第12、13頁；92年度偵字第20858號第9、10頁）暨報到單各2份可證，從而被告自無在該次訊問中針對證人甲○○證述受被告指示為偽證一節予以對質或詰問之機會。揆諸前揭說明，為保障被告之反對詰問權起見，自不容許證人甲○○前開證述採為本件之證據。
③此外，甲○○前於93年2月24日經本院依法傳喚、命其
就被告前開被訴搶奪案件以證人身分到庭證述。證人甲○○該次證述內容雖仍屬本案審判外之陳述，然其乃係於法官面前具結後所為之陳述，且被告於該次審判程序中亦得當庭就證人甲○○所述各節加以詢問並表示意見，從而就被告反對詰問權之保障自屬無虞，依前開說明，證人甲○○該次證述應得作為本院認定事實之證據。㈢證人洪聰福前於92年9月24日警詢中所為之陳述亦無證據能力：
刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。觀乎證人甲○○於警詢中乃陳述前開行動電話係由被告在米老鼠網咖所交付、復由其持往變賣並平分所得款項等語，核與本院審理中所述大抵相符，依前開法條意旨，自應逕以證人甲○○於本院審理中所為之證述為認定事實之依據，再無引用其警詢中所述之必要。從而證人甲○○於前開警詢中所述各節，依法亦不具證據能力。
二、本件證人甲○○於93年2月24日本院審理被告涉犯搶奪案件中，固到庭不實證稱前開行動電話係其在米老鼠網咖所拾獲、並非被告所交付云云；甲○○嗣後乃因涉犯偽證罪，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官另行起訴，經本院93年度訴字第5336號判決有期徒刑6月確定在案等情，有前開案件93年2月24日審判筆錄暨刑事判決書各一件在卷可證。然觀乎證人甲○○前於93年2月24日證述內容僅涉及前開行動電話是否為被告所交付一節，要與被告是否於該次審判期日前教唆其應到庭為虛偽陳述之情不生關連，自不得率爾憑為被告不利之認定。再證人甲○○於本案審理中到庭結證稱：伊在94年1月11日偵查中之證述雖係出於個人自由意思所言，但伊當時在搶奪案件作證時，因害怕搶奪案與其扯上關係，且被告曾向伊表示前開行動電話係被告所撿到的，伊認為沒有關係，遂向法官陳稱該行動電話係伊所撿到的；偽證罪部分則係因該案判決後，同房的人犯告訴伊，如果上訴說不定會讓伊跟搶奪罪扯上關係，伊才未上訴；因而在94年1月11日偵查中出庭作證時，伊認為係受被告所害才會因偽證罪被判刑6個月，伊不甘願，所以才會向檢察官為該等陳述等語綦詳。準此以觀，本件證人甲○○實因個人主觀上為避免遭受被告前開搶奪案件之波及，而自行於該搶奪案件審判程序中，虛偽證述前開行動電話係自己所拾獲；嗣因不滿其竟遭偽證罪判刑確定，遂於本案偵查中誣指係受被告教唆後、方於前開搶奪案件審判中為虛偽陳述等情，至堪認定。職是，本件尚乏積極證據足認證人甲○○前揭偽證犯行係受被告教唆所為，自不得徒以證人甲○○先後證述不一之情，即遽予推斷被告果涉有教唆偽證之犯行。
伍、綜前所述，公訴人前揭所述犯罪事實及所憑證據，既無法證明被告確涉有上開教唆偽證之犯行，當不得遽為不利於被告之認定。揆諸首揭判例意旨及說明，即應為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中華民國94年12月30日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林意芳法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年12月30日
書記官林明忠