裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上訴字第157號刑事判決
裁判日期：民國90年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上訴字第一五七號
上訴人即被告甲○○指定辯護人乙○○右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台東地方法院九十年度訴字第二號中華民國九十年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第一九二六號，移送併辦案號：八十九年度偵字第二０四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命拾貳小包（實際含袋毛重肆拾肆點玖伍貳公克，驗餘含袋毛重肆拾參點貳陸肆公克）沒收銷毀之；電子磅秤壹個沒收之；未扣案之販賣毒品所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○犯有過失傷害、竊盜及違反麻醉藥品管理條例、藥事法、槍砲彈藥刀械管制條例、電信法等多項前科，其中於民國八十三年間所犯麻醉藥品管理條例案件，經台灣台東地方法院判處有期徒刑七月確定，嗣於八十四年十二月十四日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，復基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年八月底某日起至同年九月三十日止，分別在台東市○○路○○○號即甲○○住處騎樓下、台東市○○路○○○號大興百貨行即甲○○工作場所等地，以每公克新台幣（下同）一千元之價格，販賣安非他命予其友人 吳建忠 ，或由吳建忠與丙○○合資委由吳建忠出面向甲○○購買，每次購買之金額為一千元至五千元不等，至少五次。嗣因丙○○持有安非他命乙案，於八十九年九月二十七日下午四時四十分許在台東市○○路旁之產業道路為警查獲，因而供出其毒品來源為甲○○，警方乃循線於同年月三十日晚上九時許，在台東市○○路○○○號大興百貨行即甲○○之工作場所內，當場查獲甲○○與吳建忠正完成毒品交易，並當場扣得甲○○以一千元價格販賣予吳建忠之甲基安非他命一小包，旋並在甲○○之上開工作場所辦公室置物箱內搜獲甲○○業已分裝妥當之甲基安非他命十一小包（以上甲基安非他命共十二小包，實際含袋毛重四十四‧九五二公克，驗餘含袋毛重四十三‧二六四公克）及其所有用以分裝安非他命之工具電子磅秤乙個。甲○○於查獲後乃配合警方偵辦，並供出其毒品來源為 朱忠元 （檢察官另案偵辦），因而破獲朱忠元販賣毒品之案件，並經警在該案起出海洛因八‧一公克及安非他命多達四六五‧六公克。
二、案經台東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○在警訊、偵查中早已坦承有於右揭時、地，以每公克一千元之價格，多次販賣安非他命予其友人吳建忠等情不諱，嗣於原審及本院審理時始翻異前詞否認販賣毒品之犯行，於原審辯稱：伊並未販賣安非他命予吳建忠，伊因與 吳某 係老朋友，乃免費提供予吳某吸用，伊在警訊、偵查中所言並不實在，因怕遭警刑求及被借提外出之故，吳某係為脫罪才誣賴伊，此外，伊與丙○○並不認識，更未販賣安非他命予丙○○，查扣之安非他命係欲供其自己施用云云。於本院審理時則辯稱：伊雖有販賣安非他命，然並未販賣安非他命予吳建忠及丙○○，伊賣給吳建忠之安非他命均係照原價轉賣，並未賺錢，扣案之電子磅秤並非分裝安非他命之工具，而是其工作場所即賣場內所販售之物品云云。
二、經查：㈠被告於警訊及偵查中早已坦承有於前揭時、地以每公克一千元之價格販賣安非他
命予吳建忠之事實，僅就販賣次數、販賣所得之供述前後稍有不同，或稱三次、四次，或稱每次販得一千元、一千至三千元不等，衡諸一般人之記憶隨時間之經過難免有所出入，是以其就價格、次數等細節之供述或稍有差異，然對於主要之販毒交易過程之描述則屬一致，仍無礙於被告確有販賣安非他命犯行之認定。且酌以證人吳建忠於偵查中到庭證稱：「二人（指和丙○○）向甲○○買過五、六次，金額約一、二千到四、五千元都有」等語（見併案偵卷第三十二頁），迄於原審審理時仍堅稱：「向甲○○買過五、六次，有和丙○○合資購買，是和丙○○一起去，拿一千元到五千元不等」等語（見原審卷第四十五頁），其前後指證並無歧異之處，又被告自承與證人吳建忠係多年老友，二人並無任何恩怨仇隙，衡情證人吳建忠亦無設詞誣陷之理；復參以證人丙○○迭於警訊、偵查及原審審理時證稱：確實有於八十九年九月二十日晚上，與吳建忠合資同至台東市○○路大興百貨行，向被告購買安非他命等情無訛（見原審卷第八十四頁）。
㈡再者，扣案之安非他命經本院送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗之結果，證
實係甲基安非他命成分，有該局九十年八月十日管檢字第九六八０四號函及檢驗成績書各乙紙附於本院卷足稽。本件經警查扣之甲基安非他命數量多達十二小包，含袋毛重亦高達四十餘公克，已遠超過一般施用毒品者所持有之客觀數量，且觀諸被告每月之收入不過三萬多元，卻花費鉅款購買遠超過施用毒品者短期所需之施用量，顯見被告持有扣案之甲基安非他命並非單純供己施用而已，應是俟機出售圖利，以供其生活及施用毒品所需，同時益證被告所辯「伊僅免費提供或平價轉讓安非他命予吳建忠施用」云云之虛偽不實，更屬不合常情；此外，復佐以扣案之甲基安非他命業經分裝，及本件尚扣得被告用以分裝安非他命之工具電子磅秤乙個等情，更足徵被告確有販賣安非他命之犯行，至其辯稱：扣案之安非他命僅係供己施用及電子磅秤係其賣場之商品云云，經核並不足採。綜上所析，本件事證已臻明確，雖被告翻異前詞否認販賣毒品，惟屬飾卸避就之詞，毫無足採，其犯行仍堪認定，應依法論科。
㈢至被告販賣安非他命所得雖未扣案，然據前開證人吳建忠所述，其係以每公克安非他命一千元之價格，或獨自或與丙○○合資向被告購買五、六次，每次買一千
元到五千元不等，此依有利被告之最少次數、最低金額為計算標準，被告販賣毒品所得至少有五千元（一千元Ｘ五次），併此說明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防治條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其先持有安非他命進而販賣，則其持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次販賣行為，時接式同，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆而為，屬連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，除法定無期徒刑部分依法不得加重外，並就有期徒刑部分加重其刑。至檢察官移送併辦部分雖未據起訴，惟與已起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原理，該併案部分為起訴效力所及，自應併予審理。又被告曾於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台東地方法院判處有期徒刑七月確定，嗣於八十四年十二月十四日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份附卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除同上之法定無期徒刑部分依法不得加重外，再依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。另因被告供出毒品來源係向朱忠元所購得，因而破獲朱忠元之販賣毒品案件，並經警在該案起出海洛因八‧一公克及安非他命多達四六五‧六公克，有臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度偵字第一九二五號、毒偵字第四七五號起訴書、台灣台東地方法院九十年度訴字第一七號及本院九十年度上訴字第一三六號刑事判決各乙份附於本院卷足憑，並經證人即台東縣警察局刑警隊之承辦警員丁○○於本院調查時到庭結證屬實（見本院卷九十年八月七日訊問筆錄），爰依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，並先加後減。原審據以論科固非無見，惟查原判決於事實欄漏未記載被告供出來源因而破獲之經過，僅於理由欄中述及此段供出來源因而破獲之減刑依據，實不無事實、理由不符之矛盾。又原審在未將扣案之甲基安非他命送請相關單位檢驗以求進一步確認之前，逕自認定扣案之白色結晶粉末即為安非他命，亦不無認定事實未憑證據之憾。又原判決認扣案之甲基安非他命為十一小包，實係漏計被告與吳建忠當場完成交易之一小包，總數應為十二小包始與卷內證據資料相符（見原審卷第八十八頁之扣押物品清單所示），是原審此部分之認定，亦不無疏誤。被告上訴否認販賣，固無理由，然原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前科累累，為貪圖己利竟販賣安非他命予他人，戕害他人身心至鉅，嚴重危害社會治安及國民健康，及其犯後猶否認犯行，飾詞卸責，惟已供出上手因而破獲，對於政府肅清毒品之既定政策作出具體貢獻等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。末查扣案之甲基安非他命共十二小包（實際含袋毛重四十四‧九五二公克，驗餘含袋毛重四十三‧二六四公克）係第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條規定，不問屬於犯人與否，應予沒收銷燬；同扣案之電子磅秤乙個，為供犯罪所用之物，且為被告所有，業經被告於警訊時供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收；另被告販賣毒品所得至少計有五千元，係犯罪所得之財物，雖未經扣押，惟仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，一併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國九十年十一月七日
審判長法官黃永祥
法官林慶煙法官張健河右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官鄧瑞雲中華民國九十年十一月七日附錄本案判決論罪科刑法律條文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十七條：
犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
毒品危害防制條例第十九條第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。