裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第864號刑事判決
裁判日期：民國102年12月27日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第864號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告阮氏莊上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第12453號），本院判決如下：
主文丙○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○係址設高雄市○○區○○路○○○號「○○美容塑身坊」之負責人，並在店內負責帶領男客至房間消費之工作，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，容留並媒介店內所僱之成年女服務生甲○○，在該店為男客從事以手撫摸男客生殖器直至射精為止之猥褻行為（即俗稱「半套」之性交易）服務，每次交易模式係為按摩90分鐘，收費新臺幣（下同）1,000元，並由丙○○從中抽取300元，如從事「半套」性交易，則加收500元由服務小姐收取以營利。嗣男客己○○於民國102年5月15日晚上8時13分許，至該店消費，由丙○○引領至該店2樓203號房間後，並媒介甲○○至上開房間內進行按摩及「半套」猥褻行為之性交易，甲○○未著胸罩，己○○脫下所著上衣及外褲，內褲則褪至膝蓋處，由甲○○塗潤滑油，以手撫摸己○○之生殖器，於至欲射精之際，因警方於同日晚上8時50分許，持本院核發之搜索票進入該店實施搜索，在上開房間查獲之，並扣得檯單1張、非丙○○所有而未使用之保險套5枚及潤滑油1瓶，查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權，始有證據能力。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。是依上揭說明可知，在偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件證人即店內小姐甲○○、男客己○○於偵查中所為證述，均經檢察官告知得拒絕證言之事由，與具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，無違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上開說明，其等偵查中具結之證述應有證據能力，且甲○○於本院審理時到庭具結證述，賦予被告對該等證人詰問之機會，則前揭證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。至於己○○雖未由被告於偵查程序為詰問，惟於本院審理時，迄至辯論終結前，被告未聲請傳喚詰問，被告既已認無傳喚上開證人之必要，則無不當剝奪其詰問權之行使，本院於審判期日依法定程序提示己○○於偵查中之證述內容，並告以要旨，即已為合法調查，亦得作為證據。
㈡、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告於本院準備程序及審理時對於證人甲○○、己○○於警詢之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料（詳如下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第35、42至43頁背面）。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠、訊據被告丙○○固坦承係「○○美容塑身坊」之負責人，又己○○至店內消費，係由其帶領至樓上房間等節，然矢口否認有何圖利媒介、容留女子為猥褻性交易罪嫌，辯稱：有告知店內小姐，不可以從事性交易，不知道甲○○在房間內替男客己○○為半套性交易，縱確有此事，亦係甲○○個人之行為，與伊無關等語（見偵查卷第18至19頁）。惟查：
１、被告係址設高雄市○○區○○路○○○號「○○美容塑身坊」之負責人，其亦在店內負責帶領男客至房間消費之工作，若人手不夠，亦會擔任服務男客之工作；另於102年5月15日晚上8時13分許，男客己○○至該店消費，係被告帶同上樓，並由被告安排店內僱用之按摩小姐甲○○為己○○服務等節，業據被告供認在卷（見偵查卷第18頁背面），核與證人甲○○於偵查中及本院審理時具結、己○○於偵查中具結證述之情節相符（見偵查卷第11頁背面至12頁背面；本院卷第41頁背面），並有高雄市政府101年3月21日高市府經商字第00000000000號函檢附「○○美容塑身坊」商業登記抄本1紙、被告帶同己○○至「○○美容塑身坊」2樓之監視器畫面翻拍照片2張在卷可稽（見警卷第36、42至43頁），此部分之事實堪認為真實，亦可推知被告平時即在「○○美容塑身坊」內，負責帶同客人至房間內接受服務，有時亦會擔任按摩小姐之工作，即其平時係有在「○○美容塑身坊」店內，對於「○○美容塑身坊」經營方式及營運狀況，甚有掌握，且相當知稔，應可先予認定。
２、證人己○○於警詢、偵查中具結證述：102年月15日晚上8時13分許至「○○美容塑身坊」消費，係被告接待，其有告知該店消費係90分鐘1,000元，並安排甲○○替伊服務；伊進入房間後，甲○○叫伊脫衣服，脫到剩內褲，甲○○幫伊按摩背部，後來轉為正面，詢問甲○○有無作全套服務，其告知僅有半套服務，即向其表示欲為半套服務，甲○○遂將伊內褲脫至膝蓋處，並用手撫摸伊生殖器；又當時甲○○有穿衣服，因伊想摸其胸部，甲○○即到外面將胸罩脫掉，穿外衣進入包廂，並把衣服往上拉，伊就摸其胸部，甲○○再用手按摩伊生殖器，並未使用保險套；甲○○在替其為半套性交易時，有使用潤滑油塗在伊生殖器上套弄，警方在房間內扣得之該瓶潤滑油即為甲○○斯時使用，當時做到快射精，警方即衝進來等語（見警卷第12頁；偵查卷第11至12頁），而證人即至現場執行搜索之員警丁○○於本院審理時到庭具結證稱：本件持搜索票至現場時，由櫃台人員即被告帶同至2樓203號房間，看到男客未穿上衣，內褲穿到一半，約在膝蓋處，女子穿著露背連身清涼衣服，原本手放在男客生殖器處，但看到警方，甲○○之手即縮起來，目視甲○○並未穿著胸罩等語（見本院卷第35頁背面至36頁），另甲○○當時確實將胸罩脫下，放在房間外之樓梯間置物櫃上方，亦據甲○○於本院審理時具結證述無誤（見本院卷第40頁背面），而警方至現場搜索，並有拍攝甲○○、己○○之照片，其等穿著確如前揭證人所述，此有照片1張附卷為佐（見警卷第34頁），又警方在現場執行搜索，在2樓樓梯間之置物櫃搜索到胸罩1件，在203號房間內搜到潤滑油1瓶，此有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份存卷為按（見警卷第27至31、37至40頁），衡以己○○係00年00月生，此有其年籍資料附卷為查（見警卷第10頁），於本件案發時甫滿21歲，與被告、甲○○均不相識，亦無仇怨，業據己○○於警詢時證稱在卷（見警卷第13頁背面），本件與成年女子為半套性交易，並未構成犯罪，自無隨意誣指被告，配合警方虛捏事實，反而自陷偽證罪重罪之必要，己○○證詞與員警證述之內容相符，復有前揭證物為警查獲，可見員警丁○○進入「○○美容塑身坊」203號房間時，甲○○並未穿著胸罩，而己○○亦未穿著上衣、外褲，內褲脫至膝蓋處，甲○○之手從己○○生殖器移開等情，應為實情，則基此，前揭情狀若未為半套性交易，僅為一般按摩，豈有男客內褲脫到膝蓋處，而小姐將手放在男客生殖器處之理，已徵甲○○確有替男客己○○為撫摸生殖器至射精之半套性交易服務，洵無疑義。
３、雖甲○○於本院審理時具結證稱：當時因為天氣很熱，要幫男客服務前即將胸罩脫下，幫男客按摩完之後，店內雖然有冷氣，但仍覺得很熱，將上衣往上拉，露出肚子；當時男客己○○僅穿內褲，但未脫內褲，並未將手放在己○○生殖器上，且亦僅幫己○○按摩，並無任何猥褻性交易等語（見本院卷第40頁背面至41頁背面），然己○○當時所穿之內褲確已脫至膝蓋處，而甲○○當時所穿著之上衣係無袖小背心式上衣，此有前揭甲○○、己○○在店內房間為警查獲時之照片1張附卷為佐（見警卷第34頁），可見甲○○所證稱：己○○並未脫下內褲乙節，即與事實不符。再者，衡情天氣熱，少穿外衣或調整冷氣溫度即可，殊難想像會因為天氣熱而將胸罩脫下，況且，甲○○從事之工作係替男客按摩，本件男客己○○已將全部外衣外褲褪去，剩下內褲，甲○○在替己○○按摩時，勢必與己○○有近距離之身體接觸，又僅僅穿著無袖較為緊身之小背心上衣，外觀上即可查知並無穿著胸罩，竟又在己○○面前將僅穿著之小背心上衣往上拉，則若為正當之按摩服務，男客身上豈有毫無遮掩，且甲○○又豈會如此穿著，引人遐想。復以甲○○既無相關按摩經驗或持有專業證照，業據被告供認在卷（見偵查卷第18頁背面），卻在密閉房間內以暴露穿著為男客己○○進行按摩，核與常情有悖，更徵己○○證述之情節較為合理，且有員警之證詞及現場扣案物品等互為相佐，顯為可採。是甲○○證述其於本件案發當天並未替己○○為半套猥褻服務云云，洵與事實有違，要係迴護被告之詞，自難據為被告有利之認定。
４、再者，甲○○為被告僱用之員工，為男客己○○從事上開猥褻行為後，薪資所得確係由被告自男客交付之按摩費用發放，亦據被告供承在卷（見偵查卷第18頁背面），甲○○既係在被告經營之「○○美容塑身坊」為男客從事按摩行為而受僱於被告，且甲○○於替男客按摩時，不僅未穿著胸罩，而穿著無袖緊身背心式上衣，顯為暴露。又 林俊員 警員於本院審理時亦到庭具結證述：至現場執行搜索時看到胸罩放在房間外之置物櫃上面，站在房間門口即可看到該胸罩等語（見本院卷第37頁背面），佐諸被告供稱：該置物櫃有放置熱毛巾，小姐按摩需要之熱毛巾均在該處拿取；整理打掃時才會至該置物櫃處等語（見本院卷第39、44頁），可見該置物櫃並非隱蔽之處，而甲○○若因天熱需脫下胸罩再替男客為按摩服務，理應將貼身之胸罩衣物放置在其休息室或隨身之提包中，卻未為之，反而放在幫客人按摩之房間外面置物櫃上，任何人走過即明顯一望可見，若非被告容任，甲○○應無如此將貼身衣物脫下即放置在按摩房間外之置物櫃上，可徵被告對於甲○○於按摩時會將胸罩脫下乙節，應非毫不知情。是被告對於其僱用之甲○○，以前揭穿著在店內房間為客人服務，且又將胸罩脫下放置在房間外之置物櫃上，即其衣著暴露有致人聯想色情服務之可能性，非僅未積極防免，竟為吸引客人而容任店內服務小姐為此暴露穿著，益見被告主觀上確有容留服務小姐從事猥褻服務之意。
５、又被告雖以：甲○○在房間內之行為，與伊無關等語置辯，惟己○○於偵查中具結證稱：甲○○告知店內僅能做「半套」，並未特別表示店內禁止從事性行為等語（見偵查卷第12頁），而被告辯稱：有告知小姐不可從事性交易，若有違反，要將之解職，使其離開該店等語（見偵查卷第18頁背面），被告既已知悉若從事性交易，係屬違法，然倘非被告示意其員工甲○○在「○○美容塑身坊」從事按摩時，可主動詢問男客是否欲加價進行猥褻服務，則甲○○當無甘冒遭被告查覺其從事猥褻行為，而可能遭解僱，以致失去工作無收入來源，更甚者甘冒為警查獲之風險，而執意為男客從事猥褻行為，復未特別告知己○○切莫向店家提及半套服務之事，益徵甲○○為己○○從事猥褻行為，應係「○○美容塑身坊」店內容許之服務範圍，被告自難以係甲○○個人行為為由卸責。被告對甲○○在其所經營之「○○美容塑身坊」內為男客從事猥褻行為乙節，自難諉為不知，其所執前揭辯詞，顯為飾卸之詞，礙難採信。
６、至於證人即至現場執行搜索之員警丁○○於本院審理時到庭具結證稱：執行搜索當時店內有臨檢燈，按鈕在櫃台旁邊，但經測試，已經壞掉；按摩之房間內並無電視或監視器，店內僅有2個監視器螢幕，分別在大廳及小姐休息室；房間之拉門不可以上鎖等語（見本院卷第38頁至背面），而被告辯稱：因為怕有壞人，進入包廂房間有3道門，但該門均無上鎖，且做生意要帶客人上樓，若有什麼行為，自己也可以看到等語（見偵查卷第18頁背面），並有警方執行搜索在現場拍攝「○○美容塑身坊」外觀、櫃台、監視器、進入房間之3道門照片共13張存卷可佐（見警卷第32至34頁），雖當時臨檢燈無法正常運作，按摩之房間無監視器，亦無法上鎖，與一般按摩店若從事性交易服務，通常以臨檢燈、監視器作為警示，於遇有警方至現場時可以及早通知小姐因應，且房間可以上鎖，避免警方突然至房間內而查獲等節，有所不同，然圖謀容留、媒介性交易犯罪之人，並非均必須在店內裝設警示燈或監視器，抑或以房間之內鎖，作為預防措施，以利於警方至現場臨檢前先將犯罪跡證湮滅，行為人主觀上認為警方不會至店內臨檢，而無前揭監視設備或措施，亦屬有之，甚至認為只要自己否認犯罪，主張係小姐與男客在房間包廂內之個人行為，即可撇清，亦屬常情。即非謂警示燈、監視器無法正常運作，房門無法上鎖，即被告並無任何防免警方臨檢之措施，率爾推論被告係正當經營按摩服務，而對被告為有利之認定，至為灼然。
７、承前各節，相互勾稽，本件被告既明知其經營之「○○美容塑身坊」所僱用之服務小姐穿著暴露且於密閉房間內為男客按摩，亦明知此將吸引有意接受猥褻服務之客人前來消費，卻仍由其僱用之甲○○在房間內穿著暴露為男客己○○為按摩服務，己○○並加價為半套性交易服務，堪可認定。又己○○尚未交付性交易代價即為警查獲，而被告與甲○○僅坦認按摩90分鐘1,000元之費用，由被告取得300元，餘由甲○○獲取，至於加價為半套性交易部分均堅不吐實，無從獲悉就加價部分如何均分，僅能認定係小姐即甲○○收取，然被告亦因店內小姐有從事半套性交易，而增加客人來店消費之慾望，吸引更多客人至店內消費，因此更加獲利，恆為常情，是被告既為出資、管理「○○美容塑身坊」並獲取收益之實際負責人，其確有容留、媒介甲○○與男客為猥褻行為而圖不法利益，被告主觀上具意圖使女子與男客為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，要無疑義。
㈡、此外，復有員警當庭繪製之現場圖、檯單各1張、房屋租賃契約書1本扣案為憑（見本院卷第46頁），被告確有容留、媒介甲○○在該店與男客從事半套之性交易行為，自有意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利之主觀犯意及客觀行為，至為灼然。綜上所述，本件事證明確，被告前揭辯解，均為臨訟卸責之詞，不足採信。其所為本件犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響（最高法院101年度台上字第885號判決意旨參照）。
又前揭法條所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所；至於「媒介」，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別，不容混淆（最高法院96年度台上字第707號判決意旨參考）。再者，所謂「猥褻」，指性交以外，一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情，有礙於社會風化者而言（司法院大法官釋字第407號解釋意旨參照）。本件被告經營「○○美容塑身坊」，僱用甲○○為服務小姐，於男客己○○至店內消費時，帶同其至2樓203號房間，媒介甲○○為其為半套之性交易服務，即撫摸男客生殖器至射精，該行為客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情，有礙於社會風化，係屬猥褻行為無訛。又雖己○○並未給付費用即遭警方查獲，被告尚未真正獲取該次半套性交易服務之利益，然以前揭說明，仍無礙於被告本件犯行之認定。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪，被告媒介女子在上揭處所為猥褻之行為，係於媒介後，進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨論罪法條部分漏未論及被告亦有媒介行為，然犯罪事實欄已有記載，此部分應予更正，併以說明。
㈡、爰審酌被告雖為越南籍女子，僅為圖私利，容留、媒介店內服務小姐與男客為猥褻行為，破壞社會善良風氣，法紀觀念淺薄，且犯後否認犯行，然衡以本件僅查獲犯行1次，情節尚非重大，且被告前無犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚可，兼衡被告擔任實際負責人之參與程度、不法獲利，暨其自稱：國小肄業之智識程度、家裡務農，目前仰賴婆婆過生活，家境狀況欠佳（見本院卷第44頁背面）之家庭、經濟等一切情況，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢、至於扣案之潤滑油1瓶雖係供本件犯罪所用，然被告陳稱：並非其所有等語（見警卷第7頁背面），復無證據證明係屬被告所有，且非違禁物，不予宣告沒收。另扣獲檯單1張、房屋租賃契約書1本及保險套5枚，其中檯單1張係記載客人至店內消費情形，而房屋租賃契約書則表示被告承租上址經營「○○美容塑身坊」，分別係證明客人至店消費及被告承租房屋等事實，與本件犯罪則無直接相關，至於保險套5枚則與本件猥褻之半套性交易行為無涉，均無從為沒收之諭知，公訴意旨認扣案之檯單1張應予宣告沒收，容有誤會，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中華民國102年12月27日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官徐彩芳法官林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月30日
書記官賴佳慧附錄本件論罪科刑法條刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至2分之1