裁判字號：臺灣新竹地方法院103年金訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國103年05月09日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度金訴字第1號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告林文彬選任辯護人洪大明律師
蘇毓霖律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第10638號、102年度偵字第1153號、第1322號、第3638號、第6972號、第7454號、第8004號），本院判決如下：
主文林文彬犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年。緩刑叁年，並應於本案判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表二所示之物、犯罪所得新臺幣柒仟零陸拾肆元，均沒收。
事實
一、林文彬係址設新竹市○○街○○○號之金正山銀樓負責人，其明知除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意，自民國101年10月24日起至同年11月9日止，以其所有之中國建設銀行帳號0000000000000000000之帳戶，作為辦理國內外匯兌業務之帳戶使用，如有需兌換人民幣之人，則先交付新臺幣予林文彬，再由林文彬在新竹市○○街○○○號之金正山銀樓，透過其所有之筆記型電腦、中國建設銀行二代網銀盾、金融卡等物連接網際網路後，匯款相當之人民幣至該人所指定之大陸地區銀行帳戶，林文彬則從中賺取匯率差額、手續費等利益而牟利，以此方式經營臺灣地區與大陸地區之人民幣匯兌業務。適 李官燁 於附表一所示之時間，在新竹市○○街○○○號之金正山銀樓，交付附表一所示之新臺幣款項予林文彬，林文彬旋即按附表一所示匯率換算為人民幣後，將附表一所示之人民幣款項匯款至李官燁所指定之大陸地區晏萌之人之銀行帳戶，以此異地間收付款項之方式非法辦理臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務，林文彬並賺取附表一所示之匯率差額、手續費。嗣於102年1月4日上午10時33分許，在新竹市○○街○○○號拘提林文彬到案，並當場扣得附表二所示之物。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告林文彬及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上揭事實，業據被告林文彬於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見101年度他字第2531號卷【下稱他卷】㈢第958頁至第960頁、第978頁第981頁、本院卷㈠第130頁至第132頁、第159頁至第164頁），核與證人李官燁於警詢、偵訊時之證述情節大致相符（見他卷㈠第235頁至第241頁、他卷㈢第497頁至第498頁、第50
6頁至第508頁），並有本院102年度聲搜字第3號搜索票、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、地下匯兌存根影本、筆記內容影本、中國建設銀行帳戶交易明細各1份、金正山銀樓照片1張、現場照片6張在卷可憑（見他卷㈢第503頁、第957頁、第962頁至第
967頁、第969頁至第971頁），此外，復有扣案如附表二所示之物可資佐證。是認被告之自白，應與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。又所謂「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號判決要旨參照）。查被告未經現金之輸送，由被告訂出新臺幣兌換人民幣之匯率後，將有需求之個人資金，先在臺灣地區收取相當數額之新臺幣，再由晏萌在大陸地區領取等值人民幣之方式，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1項之規範，先予敘明。查被告為求牟利，明知其並非經設立登記之銀行業者，不得辦理國內外匯兌業務，自101年10月24日起至同年11月9日止，多次為不特定客戶辦理臺灣地區匯款至大陸地區之匯兌業務，核其所為，係違反銀行法第29條第1項規定，應成立同法第125條第
1項前段之非法經營銀行業務罪。
（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨足供參照）。被告自101年10月24日起至同年11月9日止，基於一個非法經營銀行業務之決意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆、密接、多次非法辦理國內外匯兌業務之行為，本質上具有反覆、延續之特質，於行為概念上，其性質屬集合犯，為包括的一罪，應僅論以一罪。
（三）按銀行法第125條之4第2項規定：「犯第125條、第12
5條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院100年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。又本條項之立法目的，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全，然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結，而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定，如偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告倘於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有銀行法第
125條之4第2項前段減輕其刑之適用（臺灣高等法院10
0年度金上訴字第48號判決參照）。查被告就上開非法經營銀行業務之犯行，於偵查中業已自白，有各該筆錄在卷為憑，其因本案犯罪所得財物新臺幣（下同）7,064元，亦已於103年4月15日向國庫全部繳交完畢，有本院103年度沒字第17號自行收納款項收據1份在卷可憑（見本院卷㈠第156頁），本院認符合銀行法第125條之4第2項之規定，應依法減輕其刑。
（四）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。另按，銀行法第125條第1項前段之法定刑為：「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨之所以加重該條之法定刑，無非以若社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展迅速，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之周轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法繳納存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，鑑於投資公司以高利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」，至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為貪圖賺取些微之匯率差額、手續費，利用私人對於地下匯兌管道具有需求之機會而為本案犯行，此乃係因臺灣地區與大陸地區貿易往來頻繁，卻礙於兩岸政治對立之現狀，斯時我國政府尚未開放兩岸直接金融匯兌之業務，為因應龐大之民間資金匯兌需求，卻無直接暢通之合法匯兌管道以為進行，若透過其他合法正當管道輾轉匯兌之情況下，匯率差額、手續費、匯兌時間之損失等，無疑增加金錢、時間、成本之耗費，因此，人民為因應現狀，只能自行謀求更簡易快速之途徑，地下通匯之行業亦應運而生，被告非法辦理國內外匯兌業務，所為固違反國家金融管制之禁令，然並未引起重大金融問題或嚴重影響國計民生，且被告於本案獲利僅7,064元，所得非鉅，又被告業已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
（五）爰審酌被告非法辦理新臺幣與人民幣之匯兌，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益，實值非難，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，又其非法辦理國內外匯兌業務之期間非長，且未牟取暴利，亦未使用欺騙手段造成委託匯兌人之損失，對於一般社會大眾之財產尚未直接造成重大影響，犯罪情節及惡性均非重大，另兼衡被告現從事銀樓業之工作，育有三名子女，其母有腦動脈梗塞性中風合併右側肢體偏癱與痙攣、失語症、認知功能障礙等疾病，有中華民國身心障礙證明、長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院診斷證明書、戶口名簿各1份附卷可參（見本院卷㈠第136頁至第138頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為高職畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（六）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度尚稱良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告於判決確定後6個月內，應向公庫支付10萬元，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之
1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告）。
（七）
1.按犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136條之1定有明文。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能（最高法院98年度台上字第2685號判決要旨參照）。又被告犯罪所得財物已繳回國庫部分，因不存在所得財物無法沒收或發還被害人之情形，僅不必併為諭知追徵其價額或以其財產抵償之而已，仍應就全部所得財物諭知沒收，始為適法（臺灣高等法院臺中分院102年度金上訴字第1185號判決意旨參照）。查被告非法辦理國內外匯兌業務之犯罪所得共計7,064元，而被告已於103年4月15日將其上開犯罪所得向國庫全部繳交完畢，是被告因本案之犯罪所得財物並無不能沒收之問題，爰依銀行法第136條之1規定，就被告所繳交國庫之全部犯罪所得7,064元宣告沒收。
2.扣案如附表二所示之物，為被告所有，供其非法辦理國內外匯兌業務犯行時所用之物等情，業據被告自承在卷（見本院卷㈠第131頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第29條第1項、第125條之4第2項、第136條之1，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻到庭執行職務。
中華民國103年5月9日
刑事第一庭審判長法官馮俊郎
法官莊仁杰法官王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月9日
書記官彭筠凱附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條第1項違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
附表一┌─┬───────┬─────┬──┬────┬─────┐│編│時間│新臺幣│匯率│人民幣│匯率差額、││號│││││手續費（新│││││││臺幣）│├─┼───────┼─────┼──┼────┼─────┤│1│101年10月24日│98,000元│4.72│20,607元│235元│││││││500元│├─┼───────┼─────┼──┼────┼─────┤│2│101年10月25日│325,000元│同上│68,806元│236元│├─┼───────┼─────┼──┼────┼─────┤│3│101年10月26日│355,000元│同上│75,162元│235元│├─┼───────┼─────┼──┼────┼─────┤│4│101年10月30日│135,800元│同上│28,616元│232元│││││││500元│├─┼───────┼─────┼──┼────┼─────┤│5│101年10月31日│89,000元│同上│18,701元│231元│││││││500元│├─┼───────┼─────┼──┼────┼─────┤│6│101年10月31日│64,000元│同上│13,404元│233元│││││││500元│├─┼───────┼─────┼──┼────┼─────┤│7│101年11月1日│168,000元│同上│35,438元│233元│││││││500元│├─┼───────┼─────┼──┼────┼─────┤│8│101年11月2日│159,000元│同上│33,531元│234元│││││││500元│├─┼───────┼─────┼──┼────┼─────┤│9│101年11月2日│30,000元│同上│6,201元│231元│││││││500元│├─┼───────┼─────┼──┼────┼─────┤│10│101年11月8日│111,000元│同上│23,362元│231元│││││││500元│├─┼───────┼─────┼──┼────┼─────┤│11│101年11月9日│160,000元│同上│33,743元│233元│││││││500元│├─┼───────┼─────┼──┼────┼─────┤││││││總計：│││││││7,064元│└─┴───────┴─────┴──┴────┴─────┘附表二┌─┬───────────────────────┐│編│扣押物品││號││├─┼───────────────────────┤│1│綠色筆記本壹本│├─┼───────────────────────┤│2│中國建設銀行二代網銀盾壹個│├─┼───────────────────────┤│3│中國建設銀行金融卡壹張│├─┼───────────────────────┤│4│華碩廠牌筆記型電腦壹台│└─┴───────────────────────┘