裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第322號民事判決
裁判日期：民國103年05月09日
裁判案由：返還代墊款等
臺灣臺中地方法院民事判決102年度簡上字第322號上訴人即被上訴人 謝上文 被上訴人即上訴人 陳麗華 上列當事人間請求返還代墊款等事件，上訴人對於民國102年7月12日本院臺中簡易庭102年度中簡字第1056號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國103年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人謝上文（即原審原告，下稱謝上文）主張：
㈠謝上文前因居間仲介被上訴人即上訴人陳麗華（即原審被告
，下稱陳麗華）向訴外人 陳佩旻 購買坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），而與陳麗華約定仲介報酬為新臺幣（下同）100,000元（下稱系爭仲介報酬），陳麗華並應於系爭土地所有權移轉登記完畢後，以現金一次給付系爭仲介報酬予謝上文。嗣陳麗華於民國99年2月12日與訴外人陳佩旻簽立系爭土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），買賣總價為4,710,000元，期間謝上文並先後於99年2月12日、同年3月11日，為陳麗華代墊代書作業之預收費用各5,000元、5,000元，合計10,000元（下稱系爭代墊費用），並書立收據一紙，就系爭代墊費用之償還期限，兩造並約定陳麗華應於99年3月12日全部償還謝上文。嗣於99年4月15日完成系爭土地之所有權移轉登記後，陳麗華拒不給付謝上文系爭仲介報酬並償還系爭代墊費用，屢經謝上文催討，未獲陳麗華置理。謝上文自得依兩造間就系爭仲介報酬、系爭代墊費用之約定，請求陳麗華給付系爭仲介報酬、系爭代墊費用及其法定遲延利息。
㈡況就系爭仲介報酬部分，依民法第566條第1項、第2項規定
，可知倘居間契約非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。縱認謝上文為陳麗華居間仲介系爭土地之買賣過程中，兩造未明確約定居間報酬為100,000元，惟依習慣即：仲介買方購買土地係以買賣總價款2%為居間報酬之一般行情，則依系爭土地買賣總價4,710,000元之2%計算居間報酬（即94,200元），亦與謝上文主張所主張系爭仲介報酬之數額100,000元相近，足見謝上文就系爭仲介報酬之請求，為有理由。
㈢為此，提起本件訴訟，並聲明：陳麗華應給付謝上文110,00
0元，及就其中10,000元（即系爭代墊費用）部分，自99年3月12日起至清償日止；暨就其中100,000元（即系爭仲介報酬）部分，自99年4月16日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
二、陳麗華【即被上訴人即上訴人（即原審被告）】抗辯：㈠因兩造係好友，謝上文僅係以朋友之身分作系爭土地買賣之
見證人，謝上文並非居間仲介陳麗華買賣系爭土地，謝上文就系爭仲介報酬之請求，並無理由。況謝上文當初是找陳麗華合夥購買系爭土地，並非居間仲介陳麗華買賣系爭土地，後來因為謝上文沒有錢，所以最後以陳麗華名義購買系爭土地，謝上文當初既係找陳麗華合資購買系爭土地，自然不會產生謝上文主張之居間報酬問題。
㈡謝上文於99年2月12日因買賣系爭土地，雖有代墊系爭代墊
費用之情事，惟兩造就系爭代墊費用並未約定返還期限，且陳麗華於99年3月13日或同年月14日業將系爭代墊費用以現金給付方式全部償還謝上文，當時係基於兩造為朋友之信任關係，故陳麗華未將就謝上文因代墊系爭代墊費用而書立之收據，自謝上文處收回。
三、原審審理後，認為謝上文請求陳麗華給付其系爭代墊費用10,000元，及自起訴狀繕本送達陳麗華翌日即102年3月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至於謝上文其餘請求，於法無據，應予駁回，而為謝上文部分勝訴、部分敗訴之判決，並就所命給付部分，依職權宣告假執行。謝上文、陳麗華就其等敗訴部分均聲明不服，各自提起上訴：
㈠謝上文上訴聲明求為判決：⒈原判決不利於謝上文部分廢棄
；⒉前開廢棄部分，陳麗華應給付謝上文100,000元，及自99年4月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨另就10,000元自99年3月12日起至102年3月26日止，按年息百分之五計算之利息（即原審就其主張系爭代墊費用10,000元之利息判決其敗訴部分）。
㈡陳麗華上訴聲明求為判決：⒈原判決不利於上訴人陳麗華部分廢棄；⒉前開廢棄部分，謝上文在第一審之訴駁回。
㈢兩造之上訴答辯聲明均求為判決：對造之上訴駁回。
四、兩造不爭執事實及爭點所在：㈠兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎，無庸證明）：謝
上文有介紹陳麗華向訴外人陳佩旻購買系爭土地，嗣陳麗華於99年2月12日與訴外人陳佩旻有簽立系爭買賣契約（即原審卷第9至14頁之土地買賣契約書），期間謝上文並有為陳麗華代墊代書作業之預收費用即系爭代墊費用。
㈡本件爭點：
⒈謝上文主張其與陳麗華間有系爭仲介報酬之約定，兩造並約
定系爭土地所有權移轉登記予陳麗華後，陳麗華應給付系爭仲介報酬予謝上文，有無理由？⒉陳麗華主張其於99年3月12日或同年月13日已將系爭代墊費
用償還謝上文，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件謝上文以其係為陳麗華居間仲介系爭土地之買賣為由，據此主張陳麗華應給付其系爭仲介報酬100,000元，惟為陳麗華所否認，並以前詞置辯。依前開說明，謝上文自應就兩造間確有居間仲介關係存在之有利於己事實，負舉證之責。經查：
⒈居間契約，如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介
者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第566條第1項、第2項固定有明文。惟稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。民法第565條定有明文。又稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。為第667條第1項、第668條所明定。從而，倘謝上文未能舉證證明兩造間確有居間關係存在，自無民法第566條第1項、第2項規定之適用。而查，兩造間因系爭代墊費用糾紛，謝上文另案對陳麗華提出詐欺刑事告訴之偵查案件，謝上文之告訴意旨自陳：兩造係於99年2月間合夥向訴外人陳佩旻購買系爭土地乙節，此觀卷附臺灣高等法院臺中分院檢察署103年度上聲議字第71號處分書即明（見本院卷第63頁即謝上文之告訴意旨部分），且謝上文就此部分於本院言詞辯論期日進一步自陳：兩造合夥購買系爭土地之資金，含本件陳麗華應該給付謝上文的仲介費100,000元（即系爭仲介報酬）等語明確（見本院卷第84頁）。則依謝上文主張，其既係與陳麗華合夥購買系爭土地，且其本件主張之仲介費100,000元，亦屬謝上文就該合夥出資之一部分，則該100,000元自應屬合夥人全體公同共有之財產。於此情形，自無從逕認兩造間確有居間關係存在，是謝上文主張其係為陳麗華居間仲介系爭土地之買賣並據此為系爭仲介報酬之請求，已難憑採。
⒉況觀諸卷附系爭買賣契約（見原審卷第9至14頁）之立契約
書欄處，載明賣方（即訴外人陳佩旻）之仲介人為 郭大富 ，而謝上文部分，僅在郭大富簽名之後方處記載：「見證人：謝上文」等語，顯無從以謝上文有介紹陳麗華向訴外人陳佩旻購買系爭土地及其在系爭買賣契約記載見證人之外觀，即依此推認兩造內部間之關係為居間關係。
⒊本件買賣系爭土地之承辦代書即證人 張德欽 ，於兩造間就系
爭仲介報酬糾紛（謝上文對陳麗華提出詐欺刑事告訴）即另案臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17603號偵查案件（下稱前開偵查案件）偵查中雖證稱：「（檢察官問：當時他們相互之間如何約定介紹費？）一般房地產，買方跟賣方都要付，……是各付各的，是陳佩旻付給郭大富、陳麗華付給謝上文，至於多少錢我不知道。」、「（檢察官問：當時有無聽到陳麗華跟謝上文如何約定介紹費？）我沒有聽到，我知道謝上文是從事建設，謝上文跟郭大富同行，所以才介紹來購買。」等語（見原審卷第37、38頁）。惟證人張德欽於本院準備程序期日結證：系爭買賣契約簽約時，當時在場的人有謝上文、陳麗華、陳佩旻、郭大富、我及另一位胖胖的女性，該胖胖的女性就在旁邊坐，都沒有插手，我只知道她跟郭大富一起來的，郭大富我是聽賣方陳佩旻說是介紹人，陳佩旻、郭大富、陳麗華當時我都是第一次見面，我與謝上文很早就認識了，我會辦這件案件是謝上文介紹的，我認識謝上文一、二十年了；系爭買賣契約簽完後，是謝上文自己把契約書拿去註記：「見證人：謝上文」這些字，謝上文為什麼要註記這些字我不知道，我當時也沒有問謝上文，簽契約時，我問賣方陳佩旻誰是介紹人，陳佩旻說是郭大富，至於陳麗華當時是跟謝上文一起來，陳麗華與謝上文是什麼關係我不清楚，陳麗華沒有說誰是介紹人，當時我是跟陳佩旻、陳麗華說你們介紹費各付各的，因為當時陳佩旻有問我介紹費要怎麼付，所以我才會回答介紹費各付各的，自己解決，陳麗華並沒有問我關於介紹費要怎麼付的事；我只是跟陳佩旻說一般買賣仲介的行情，最高是6％，可以打折；謝上文與陳麗華的內部關係我都不了解，當天99年2月12日是謝上文帶陳麗華來簽約，我當天跟陳麗華是第一次見面，陳麗華當天在場沒有說介紹人、介紹費這一方面的事；我在前開偵查案件偵查中的證述實在，我當時證述的內容與今日的證述大同小異，主要是跟買賣雙方告知，如果有介紹人，介紹費各付各，自己解決等語明確（見本院卷第73、74頁），顯見證人張德欽於前開偵查案件偵查中證稱：「一般房地產，買方跟賣方都要付，……是各付各的，是陳佩旻付給郭大富、陳麗華付給謝上文，至於多少錢我不知道。」等語，僅係證人張德欽源於其自己主觀上對「一般房地產，買方跟賣方都要付」認知之情形下，據此而為亦屬其自己主觀認知、片面推測之「是陳佩旻付給郭大富、陳麗華付給謝上文」證言。再佐以證人張德欽係因謝上文之介紹始有承辦本件買賣系爭土地登記等相關代書事宜獲取利潤之機會，且其與謝上文認識又長達一、二十年之交情觀之，證人張德欽顯無迴護陳麗華而故為不利謝上文證述之可能，足見證人張德欽實際上對於兩造間之內部關係為何？是否確有居間關係存在？均無所悉，自難以證人張德欽之證言，作為有利謝上文認定之憑據。
⒋又證人陳佩旻於本院準備程序期日明確結證：我簽立系爭買
賣契約將系爭土地出售陳麗華，我的仲介是郭大富；系爭買賣契約簽約當天中午郭大富有陪同謝上文、陳麗華先到我的住處，敲定土地買賣的相關條件後，當天傍晚才到張德欽事務所簽約，當天中午郭大富有介紹謝上文是買方陳麗華的介紹人；在張德欽的事務所，我與陳麗華簽完系爭買賣契約時，謝上文自己書寫該「見證人：謝上文」，至於謝上文簽該文字的原因我不清楚，我當時想謝上文在現場，所以謝上文簽見證人，我沒有意見；系爭買賣契約簽約當日，我是第一次看到陳麗華，該日之前我沒有見過陳麗華或以電話等方式聯繫過；系爭買賣契約簽約時，我沒有聽到在場的人有提到謝上文因為介紹陳麗華買土地，所以陳麗華需給付謝上文仲介費的事情；我於前開偵查案件偵查中的證言都實在等語（見本院卷第53至55頁），與證人陳佩旻於前開偵查案件偵查中基於其個人主觀認知而為證述：「（檢察官問：妳說一般買賣房屋仲介費要如何給？）內政部有約定，最高是買價的6%，6%是雙方加起來的；但是彈性約定，但這件是比較特殊因為他們彼此就是好朋友。」、「（檢察官問：為何在契約書上寫仲介人是寫郭大富，而謝上文只是見證人？）不知道，謝上文自己去寫見證人，因為他說他跟陳麗華是好朋友，所以就各付各的，至於仲介費我不干涉。」等語（見原審卷第37、38頁），互核情節並無歧異，顯見證人陳佩旻對於兩造間之內部關係為何？是否確有居間關係存在？等情均亳無所悉，亦無從以證人陳佩旻之證言，作為有利謝上文認定之憑據。
⒌綜核上情，謝上文主張其與陳麗華內部間為居間關係，其係
為陳麗華居間仲介系爭土地之買賣，進而據此請求陳麗華給付其系爭仲介報酬及其法定遲延利息，堪認舉證尚有不足，是謝上文此部分主張，並無可採。
㈡陳麗華雖抗辯：其於99年3月12日或同年月13日已將10,000
元即系爭代墊費用償還謝上文。惟按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例）。謝上文有為陳麗華代墊系爭代墊費用之事實，為兩造所共認，有如前述。依前開說明，陳麗華自應就其已將系爭代墊費用償還謝上文之有利於己事實，負舉證責任。然陳麗華此部分所辯，為謝上文所否認，且除陳麗華個人片面所述外，復未提出其他證據證明以實其說，是陳麗華其此部分所辯，自無可採。
㈢至於謝上文雖主張兩造就系爭代墊費用約定之償還期限為99
年3月12日等語，為陳麗華所否認，且參諸卷附謝上文提出之收據（見原審卷第18頁），亦無關於系爭代墊費用之償還期限為何之相關記載，自難遽為有利謝上文之認定。此外，謝上文就此部分有利於己之事實，復未提出其他證據證明，以實其說。是謝上文此部分主張，自無可採。從而，謝上文對陳麗華之系爭代墊費用債權，核屬未定期限之債，堪以認定。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項分別定有明文。查本件返還代墊款之債，係屬無確定期限之給付，依上開說明，其遲延責任應自被告受催告或原告起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為時起算，而本件謝上文係起訴請求陳麗華返還系爭代墊費用，陳麗華並於102年3月26日收受謝上文之起訴狀繕本（見原審卷22頁之陳麗華送達證書），是陳麗華自收送該起訴狀送達之翌日即102年3月27日起負遲延責任。謝上文就此部分主張陳麗華自99年3月12日起即應負遲延責任等語，為屬無據，並無可採。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第233條第1項、第203條定有明文。查本件謝上文主張之返還系爭代墊費用之債，係屬以支付金錢為標的，惟未約定利息之利率，亦無法律可據，依上開規定，其遲延利息應為年利率百分之五。故謝上文就系爭代墊費用之利息部分，請求自102年3月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。謝上文逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
㈤綜上所述，謝上文依返還代墊款之法律關係，請求陳麗華給
付其10,000元，及自102年3月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至謝上文逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審為兩造各一部勝訴、一部敗訴之判決，並就所命給付部分，依職權宣告假執行，均無不合。兩造上訴，仍各執陳詞，指摘原判決為其敗訴部分為不當，求予廢棄改判，均無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經審酌後與判決結果核無影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
七、結論：本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年5月9日
民事第一庭審判長法官游文科
法官許金樹法官何世全正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國103年5月9日
書記官陳青瑜