裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴字第2114號民事判決
裁判日期：民國92年05月12日
裁判案由：拆屋還地
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度訴字第二一一四號
原告壬○○即庚訴訟代理人 李建民 律師被告丙○○訴訟代理人己○○被告甲○○○訴訟代理人乙○○被告辰○○
卯○○巳○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主文被告丙○○應將座落台北縣新莊市○○段○○○○號土地如附圖Ｆ部分所示雨遮面積二九‧六０八平方公尺拆除，並將土地返還原告。
被告甲○○○應將同段四二三地號土地如附圖Ｅ部分所示雨遮面積二一‧四五五平方公尺拆除，並將土地返還原告。
被告辰○○應將同段四二三地號土地如附圖Ｄ部分所示雨遮面積一四‧四二一平方公尺拆除，並將土地返還原告。
被告巳○○應將同段四二三地號土地如附圖Ａ部分所示加強磚造牆、石綿瓦屋頂（設有鐵門、鐵欄杆）違章建築面積三‧九八四平方公尺拆除，並將土地返還原告。
被告卯○○應將同段四二三地號土地如附圖Ｂ部分所示面積一‧六九五平方公尺及四二三之一地號土地如附圖Ｃ部分所示面積一‧０三七平方公尺加強磚造牆、石綿瓦屋頂（設有鐵門、鐵欄杆）違章建築地上物均拆除，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾肆萬、第二項於原告以新台幣叁拾貳萬元、第三項於原告以新台幣貳拾壹萬元、第四項於原告以新台幣陸萬元、第五項於被原告以新台幣肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠⑴被告丙○○應將座落台北縣新莊市○○段○○○○號土地如附圖Ｆ部分所
示雨遮面積二九‧六０八平方公尺拆除。⑵被告甲○○○應將同段四二三地號土地如附圖Ｅ部分所示雨遮面積二一‧四五五平方公尺拆除。⑶被告辰○○應將同段四二三地號土地如附圖Ｄ部分所示雨遮面積一四‧四二一平方公尺拆除。⑷被告巳○○應將同段四二三地號土地如附圖Ａ部分所示加強磚造牆、石綿瓦屋頂（設有鐵門、鐵欄杆）違章建築面積三‧九八四平方公尺拆除，並將土地返還原告。⑸被告卯○○應將同段四二三地號土地如附圖Ｂ部分所示面積一‧六九五平方公尺及四二三之一地號土地如附圖Ｃ部分所示面積一‧三０七平方公尺加強磚造牆、石綿瓦屋頂（設有鐵門、鐵欄杆）違章建築地上物均拆除，並各自將占用土地返還原告。
㈡⑴被告丙○○應給付原告新台幣（下同）十四萬六千五百三十八元。⑵被告
甲○○○應給付原告十萬六千一百八十五元。⑶被告辰○○應給付原告七萬一千三百五十九元。⑷被告巳○○應給付原告一萬九千六百九十七元。⑸被告卯○○應給付原告一萬四千八百六十元。並各自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息。
㈢自民國（下同）九十年十月五日起至返還土地之日止：⑴被告丙○○應按月
給付原告二千五百六十元。⑵被告甲○○○應按月給付原告一千八百五十九元。⑶被告辰○○應按月給付原告一千二百四十九元。⑷被告巳○○應按月給付原告三百四十五元。⑸被告卯○○應按月給付原告二百六十元。
㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：㈠原告庚○○不幸於九十年十一月十八日死亡，有死亡證明書乙份可證，陳專
祺、丑○○、子○○、癸○○、寅○○○、戊○○○、辛○○為庚○○之繼承人，爰依民事訴訟法第一百七十五條第一項規定聲明承受訴訟。
㈡座落台北縣新莊市○○段四二三及四二三─一地號土地原為原告之被繼承人
庚○○所有，詎被告丙○○、甲○○○、辰○○、巳○○、卯○○未經原告同意或授權，占用原告所有之前開土地並搭蓋違章建築，被告等之行為顯屬無權占有，迭催返還，未蒙置理，爰依民法第七百六十七條之法律關係請求拆屋還地。
㈢鈞院九十一年二月二十日諭命新莊地政事務所測量系爭土地，測量結果被告
鎮巳○○於四二三地號土地占用如附圖Ａ所示地上物面積三‧九八四平方公尺；被告卯○○分別於四二三地號土地占用如附圖Ｂ所示地上物面積一‧六九五平方公尺及占用四二三之一地號土地如附圖Ｃ所示地上物面積一‧０三七平方公尺；被告辰○○占用四二三地號土地如附圖Ｄ所示地上物面積一四‧四二一平方公尺；被告甲○○○占用四二三地號土地如附圖Ｅ所示地上物面積二一‧四五平方公尺；被告丙○○占用四二三地號土地如附圖Ｆ所示地上物面積二九‧六０八平方公尺，是以請求如訴之聲明第一項所示。
㈣系爭四二三地號土地雖為既成巷道（不含四二三─一），但尚未經政府辦理
徵收，原告對系爭上地之所有權末因而喪失，原告僅在其通行目的範圍內，有容忍義務而已，逾此範圍，原告依然享有所有權之權能地位，得排除他人之干涉（民法第七百六十五條規定），是以被告等五人在原告土地之上空搭建棚架，且在地上設置違章，均已逾越通行目的之範圍，原告本於所有權之作用，請求除去，自屬合法而正當。
㈤被告等無法律上之原因，無權占有原告所有四二三及四二三─一地號土地，
而受有相當於租金之利益，原告自得依不當得利之法律關係請求返還不當得利，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例揭示「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念」意旨參照，被告等之房屋在新莊市精華地區，原告自得依土地法第一百零五條準用土地法第九十七條規定按申報地價總額百分之十及平均地權條例第十六條規定未申報地價以公告地價百分之八十為申報地價規定，自九十年十月四日地回溯五年（八十五年十月五日起至九十年十月四日止）及其後計算不當得利如左：
⑴八十五年十月五日起至八十六年六月卅日止部份
系爭四二三及四二三之一地號土地自八十三年七月一日起至八十六年六月卅日止公告地價每平方公尺各為一萬零八百元，有地價證明乙份可稽，系爭四二三及四二三之一地號土地於八十三年未申報地價，依平均地價條例第十六條規定以公告地價百分之八十為申報地價，系爭四二三及四二三之一地號土地八十三年七月一日起至八十六年六月卅日止之申報地價每平方公尺各為八千六百四十元：
⒈被告丙○○無權占有四二三地號土地二九‧六０八平方公尺，申報地價
總額為廿五萬五千八百十三元（8640x29.608=255813），乘以年息百分之十，每年不當得利為二萬五千五百八十一元；依一年十二月計算，每月不當得利為二千一百三十二元；依每月三十日計算，每日不當得利為七十一元，自八十五年十月五日起至八十六年六月三十日止，共計八月又廿六日，被告丙○○受有相當於租金損害之不當得利一萬八千九百零二元（2132x8+71x26=18902），應由被告丙○○負責返還原告。
⒉被告甲○○○無權占有四二三地號土地二一‧四五五平方公尺，申報地
價總額為十八萬五千三百七十一元（8640x21.455=185371），乘以年息百分之十，每年不當得利為一萬八千五百三十七元；依一年十二月計算，每月不當得利為一千五百四十五元；依每月三十日計算，每日不當得利為五十一元，自八十五年十月五日起至八十六年六月三十日止，共計八月又廿六日，被告甲○○○受有相當於租金損害之不當得利一萬三千六百八十六元（1545x8+5126=13686），應由被告甲○○○負責返還原告。
⒊被告辰○○無權占有四二三地號土地一四‧四二一平方公尺，申報地價
總額為十二萬四千五百九十七元（6840x14.421=124597），乘以年息百分之十，每年不當得利為一萬二千四百六十元；依一年十二月計算，每月不當得利為一千零卅八元；依每月三十日計算，每日不當得利為卅四元，自八十五年十月五日起至八十六年六月三十日止，共計八月又廿六日，被告辰○○受有相當於租金損害之不當得利九千一百八十八元（1038x8+34x26=9188），應由被告辰○○負責返還原告。
⒋被告巳○○無權占有四二三地號土地三‧九八四平方公尺，申報地價總
額為三萬四干四百廿一元（8640x3.984=34421），乘以年息百分之十，每年不當得利為三千四百四十一元；依一年十二月計算，每月不當得利為二百八十六元；依每月三十日計算，每日不當得利為九元，自八十五年十月五日起至八十六年六月三十日止，共計八月又二十六日，被告蔡來枝受有相當於租金損害之不當得利二千五百二十二元（286x8+38x26=2522），應由被告巳○○負責返還原告。
⒌被告卯○○無權占有四二三及四二三之一地號土地共計三‧００二平方
公尺，申報地價總額為二萬五千九百卅七元（8640x3.002=25937），乘以年息百分之十，每年不當得利為二千五百九十三元；依一年十二月計算，每月不當得利為二百十六元；依每月三十日計算，每日不當得利為七元，自八十五年十月五日起至八十六年六月三十日止，共計八月又廿六日，被告卯○○受有相當於租金損害之不當得利一千九百十元（216x8+7x26=1910），應由被告卯○○負責返還原告。
⑵八十六年七月一日起至八十九年六月三日止部份
系爭四二三及四二三之一地號土地公告地價自八十六年七月一日起調高為每平方公尺各為一萬二千五百元，依平均地權條例規定以公告地價百分之八十為申報地價，系爭四二三及四二三之一地號土地八十六年七月一日起之申報地價每平方公尺各為一萬元：
⒈被告丙○○無權占有四二三地號土地二九‧六０八平方公尺，申報地價
總額為二十九萬六千零八十元（10000x29.608=296080），乘以年息百分之十，每年不當得利為二萬九千六百零八元，自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止，共計三年，被告丙○○受有相當於租金損害之不當得利八萬八千八百廿四元（29608x3=88824），應由被告丙○○負責返還原告。
⒉被告甲○○○無權占有四二三地號土地二一‧四五五平方公尺，申報地
價總額為二十一萬四千五百五十元（10000x21.455=214550），乘以年息百分之十，每年不當得利為二萬一千四百五十五元，自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止，共計三年，被告甲○○○受有相當於租金損害之不當得利六萬四千三百六十五元（21455x3=64365），應由被告甲○○○負責返還原告。
⒊被告辰○○無權占有四二三地號土地一四‧四二一平方公尺，申報地價
總額為十四萬四千二百十元（10000x14.421=144210），乘以年息百分之十，每年不當得利為一萬四千四百廿一元，自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止，共計三年，被告辰○○受有相當於租金損害之不當得利四萬三千二百六十三元（14421x3=43263），應由被告辰○○負責返還原告。
⒋被告巳○○無權占有四二三地號土地三‧九八四平方公尺，申報地價總
額為三萬九千八百四十元（10000x3.984=39840），乘以年息百分之十，每年不當得利為三千九百八十四元，自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止，共計三年，被告巳○○受有相當於租金損害之不當得利一萬一千九百五十二元（3984x3=11952），應由被告巳○○負責返還原告。
⒌被告卯○○無權占有四二三及四二三之一地號土地三‧００二平方公尺
，申報地價總額為三萬零二十元（10000x3.002=30020），乘以年息百分之十，每年不當得利為三千零二十元，自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止，共計三年，被告卯○○受有相當於租金損害之不當得利九千零六元（3002x3=9006），應由被告卯○○負責返還原告。
⑶八十九年七月一日起至九十年十月四日止部份
系爭四二三及四二三之一地號土地八十九年七月一日申報地價每平方公尺各為一萬零四百元：
⒈被告丙○○無權占有四二三地號土地二九‧六０八平方公尺，申報地價
總額為三十萬七千九百廿三元（10400x29.608=307923），乘以年息百分之十，每年不當得利為三萬零七百九十二元；依一年十二月計算，每月不當得利為二千五百六十六元；依每月三十日計算，每日不當得利為八十五元，自八十九年七月一日起至九十年十月四日止，共計一年三月又四日，被告 何家登 受有相當於租金損害之不當得利三萬八千八百十二元（30792+2560x3+85x4=38812），應由被告丙○○負責返還原告。
⒉被告甲○○○無權占有四二三地號土地二一‧四五五平方公尺，申報地
價總額為廿二萬三千一百卅二元（10400x21.455=223132），乘以年息百分之十，每年不當得利為二萬二千三百十三元；依一年十二月計算，每月不當得利為一千八百五十九元；依每月三十日計算，每日不當得利為六十一元，自八十九年七月一日起至九十年十月四日止，共計一年三月又四日，被告甲○○○受有相當於租金損害之不當得利二萬八千一百三十四元（22313+1859x3+61x4=28134），應由被告甲○○○負責返還原告。
⒊被告辰○○無權占有四二三地號土地一四‧四二一平方公尺，申報地價
總額為十四萬九千九百七十八元（10400x14.421=149978），乘以年息百分之十，每年不當得利為一萬四千九百九十七元；依一年十二月計算，每月不當得利為一千二百四十九元；依每月三十日計算，每日不當得利為四十一元，自八十九年七月一日起至九十年十月四日止，共計一年三月又四日，被告辰○○受有相當於租金損害之不當得利一萬八千九百零八元（14997+1249x3+41x4=18908），應由被告辰○○負責返還原告。
⒋被告巳○○無權占有四二三地號土地三‧九八四平方公尺，申報地價總
額為四萬一千四百卅三元（10400x3.984=41433），乘以年息百分之十，每年不當得利為四千一百四十三元；依一年十二月計算，每月不當得利為三百四十五元；依每月三十日計算，每日不當得利為十一元，自八十九年七月一日起至九十年十月四日止，共計一年三月又四日，被告蔡來枝受有相當於租金損害之不當得利五千二百廿二元（4143+345x3+11x4=5222），應由被告巳○○負責返還原告。
⒌被告卯○○無權占有四二三及四二三之一地號土地共計三‧００二平方
公尺，申報地價總額為三萬一千二百二十元（10400x3.002=31220），乘以年息百分之十，每年不當得利為三千一百廿二元；依一年十二月計算，每月不當得利為二百六十元；依每月三十日計算，每日不當得利為八元，自八十九年七月一日起至九十年十月四日止，共計一年三月又四日，被告卯○○受有相當於租金損害之不當得利三千九百四十四元（3132+260x3+8x4=3944），應由被告卯○○負責返還原告。
⑷綜前所述：
⒈被告丙○○應給付原告十四萬六千五百卅八元（18902+88824+38812=14
6538），並自九十年十月五日起至返還土地之日止按月給付原告二千五百六十元。
⒉被告甲○○○應給付原十萬六千一百八十五元（13686+64365+28134=10
6185），並自九十年十月五日起至返還土地之日止按月給付原告一千八百五十九元。
⒊被告辰○○應給付原告七萬一千三百五十九元（9188+43263+18908=713
59），並自九十年十月五日起至返還土地之日止按月給付原告一千二百四十九元。
⒋被告巳○○應給付原告一萬九千六百九十七元（2522+11952+5222=1969
7），並自九十年十月五日起至返還土地之日止按月給付原告三百四十五元。
⒌被告卯○○應給付原告一萬四千八百六十元（1910+9006+3944=14860），並自九十年十月五日起至返還土地之日止按月給付原告二百六十元。
⒍又前揭被告等五人應給付原告金額已確定部份，於本訴狀送達之翌日起至清償日止，被告各應負擔遲延利息。
㈥對被告答辯之陳述：
⑴按私人土地縱已成為公用巷道，而有公用地役關係存在，倘末徵收，第三
人亦不得任意無權占用，倘該第三人未能證明其權源而擅自占用，士地所有權人並無容忍之義務。本件被告擅自在系爭現有巷道之土地上設置雨遮及搭蓋違章建築，原告並無容忍之義務，自得依民法第七百六十七條規定之所有權侵害除去請求權及所有物返還請求權，請求被告拆除地上物及遷讓土地，被告並不得徒以系爭土地具有公用地役關係存在為由，作為其占用系爭土地之權源。
⑵系爭土地縱因供公眾通行多年而有公用地役關係存在，但僅使原告對於系
爭土地所有權之行使受到限制而已，並未因而使原告之所有權喪失，從而原告祇對於享有公用地役關係利益之不特定公眾，在其通行目的範圍內，有容忍之義務而已。逾此範圍，原告依然享有所有權之權能地位，得排除他人之干涉（民法第七百六十五條規定），是被告在原告所有系爭土地上搭蓋違章及於土地上空設置雨遮，均已逾越通行目的之範圍，原告本於所有權之作用，請求除去侵害，自屬合法確當。末按占有，為所有權之當然權能，此與民法關於占有之各條規定係指「對於物有事實上之管領力」者不同。原告基於所有權之作用，請求被告返還其無權占有之土地，於法並無不合，被告之占有，並不能對抗所有權人之原告。至於原告於被告返還系爭土地之後，在供公眾通行之目的範圍內，有繼續容忍此項所有權限制之義務，核與本件請求係屬二事，被告豈能倒果為因，主張系爭土地應供公眾通行而拒絕返還。況原告縱非直接占有人之地位，亦不失間接占有人之地位，對侵害系爭土地所有權之被告而言，原告仍得返還請求權及請求不當得利。
三、證據：提出土地謄本二份、地價證明影本乙份、不當得利金計算表乙份、庚○○死亡證明書正本乙份、戶籍謄本七份、照片八張、附圖乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：㈠座落新莊市○○段四二三及四二三之一地號土地雖為原告所有，然當初原告
（即地主）之土地自建房屋時，即以系爭土地供全體住戶及公眾通行之道路用地，時隔二十餘年原告提出賠償及租金之事，令人瑕想。
㈡依民法之規定，土地所有權人其供道路或其他公共使用所用之土地不得為私
有，其所有權視為消滅。系爭土地係本巷共二十四戶住戶通行，截至今日，仍繼續通行，從六十八年起至今未有任何改變，所以原告有提供全體住戶通行之義務，豈可單獨只針對被告五戶提出訴訟？又求為確認原告所有新莊市○○段四二三及四二三之一號土地通行權存在及公共利益關係，並不得主張請求賠償。
㈢系爭四二三地號土地為供公眾通行之既成巷道，應有民法第七百八十七條規
定之必要通行權，及民法第八百五十一條、第八百五十二條規定，因時效而取得通行之地役權，故被告主張自家門口可供往來車輛自由停泊，不必向原告支付任何土地租金，另遮雨棚不影響通行，勿需拆除。
三、證據：提出地籍圖謄本二份、本系爭土地之現況照片四張。
丙、本院依職權向台北縣政府查詢台北縣新莊市○○段四二三及四二三之一地號等二筆土地是否為現有巷道。
理由
甲、程序方面：
一、本件原告庚○○起訴後於九十年十一月十八日死亡，有死亡證明書在卷可稽，因其有訴訟代理人，依民事訴訟法第一百七十三條規定，本件訴訟程序並不因原告死亡而當然停止，合先敘明。又壬○○、丑○○、子○○、癸○○、寅○○○、戊○○○、辛○○七人為庚○○之子女，有繼承系統表及渠等戶籍謄本附卷可憑，且其七人並未拋棄繼承權，為原告庚○○之合法繼承人，復經本院依職權查明在卷，是其七人依民事訴訟法第一百七十五條規定聲明承受訴訟，自屬合法。
二、被告辰○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依原告聲請，准其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：座落台北縣新莊市○○段四二三及四二三─一地號土地原為原告之被繼承人庚○○所有，詎被告等未經原告同意或授權，占用原告所有之前開土地並搭蓋違章建築（被告各自占用清形如下：被告鎮巳○○於四二三地號土地占用如附圖Ａ所示地上物面積三‧九八四平方公尺；被告卯○○分別於四二三地號土地占用如附圖Ｂ所示地上物面積一‧六九五平方公尺及占用四二三之一地號土地如附圖Ｃ所示地上物面積一‧０三七平方公尺；被告辰○○占用四二三地號土地如附圖Ｄ所示地上物面積一四‧四二一平方公尺；被告甲○○○占用四二三地號土地如附圖Ｅ所示地上物面積二一‧四五平方公尺；被告丙○○占用四二三地號土地如附圖Ｆ所示地上物面積二九‧六０八平方公尺）。又原告所有之四二三地號土地雖為既成巷道，但尚未經政府辦理徵收，原告對系爭土地之所有權末因而喪失，原告僅在其通行目的範圍內，有容忍義務而已，逾此範圍，原告依然享有所有權之權能地位，得排除他人之干涉，被告等在原告前揭土地之上空搭建棚架，且在地上設置違章，均已逾越通行目的之範圍，原告本於所有權之作用，請求除去，自屬合法而正當。再者，被告等無法律上之原因，無權占有原告所有前開土地，而受有相當於租金之利益，原告自得依不當得利之法律關係請求返還不當得利，而被告等之房屋在新莊市精華地區，原告自得依土地法第一百零五條準用土地法第九十七條規定按申報地價總額百分之十及平均地權條例第十六條規定未申報地價以公告地價百分之八十為申報地價規定，請求被告給付自九十年十月四日起回溯五年（八十五年十月五日起至九十年十月四日止）及其後之不當得利，爰訴請被告各給付如訴之聲明第二項所示之不當得利。
二、被告則以：系爭土地雖為原告所有，然當初原告（即地主）將土地自建房屋時，即以系爭土地做為供全體住戶及公眾通行之道路使用，自六十八年起至今仍繼續供公眾通行，未有任何改變，故原告有提供全體住戶通行之義務，豈可單獨只針對被告五戶提出訴訟？且時隔二十餘年原告始提出賠償及租金之事，令人瑕想。又依民法之規定，土地所有權人其供道路或其他公共使用所用之土地不得為私有，其所有權視為消滅。再者，系爭四二三地號土地為供公眾通行之既成巷道，應有民法第七百八十七條規定之必要通行權，及民法第八百五十一條、第八百五十二條規定，因時效而取得通行之地役權，故被告主張自家門口可供往來車輛自由停泊，不必向原告支付任何土地租金，另遮雨棚不影響通行，勿需拆除等語，資為抗辯。
三、查座落台北縣新莊市○○段四二三及四二三之一地號土地，地目為田，均為原告之被繼承人庚○○一人所有，有原告提出之土地登記謄本二份為證。又被告丙○○所有門牌號碼為台北縣新莊市○○路新生巷四四弄十號前之雨遮，占用原告所有之四二三地號土地，面積為二九‧六０八平方公尺；被告甲○○○所有門牌號碼為台北縣新莊市○○路新生巷四四弄八號前之雨遮，占用原告所有之四二三地號土地，面積為二一‧四五五平方公尺；被告辰○○所有門牌號碼為台北縣新莊市○○路新生巷四四弄二號前之雨遮，占用原告所有之四二三地號土地，面積為十四‧四二一平方公尺；被告巳○○所有門牌號碼為台北縣新莊市○○路新生巷四四弄一號前之加強磚造、石棉瓦屋頂（設有鐵門、鐵欄杆）違章建築，占用原告所有之四二三地號土地，面積為三‧九八四平方公尺；被告卯○○所有門牌號碼為台北縣新莊市○○路新生巷四四弄三號前之加強磚造、石棉瓦屋頂（設有鐵門、鐵欄杆）違章建築，占用原告所有之四二三及四二三─一地號土地，面積各為一‧六九五及一‧０三七平方公尺，業據本院履勘現場勘驗無誤，並經台北縣新莊地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖各在卷可稽，自堪信為真實。
四、次查，原告所有前開四二三地號土地，業經台北縣政府依建築法等相關規定於八十六年六月五日核准以八十六定─莊四八─一一四二號建築線指定在案認定為現有巷道，至原告所有前開四二三─一地號土地則未經依建築法等相關法令規定認定為現有巷道，亦據本院依職權向台北縣政府函詢屬實，有該府九十二年二月十七日北府城開字第0920069017號函及台北縣政府住宅及城鄉發展局建築線指（示）圖ＴＴＳ全文資料庫檢索系統表附卷可憑。又原告所有四二三─一地號土地雖未經主管機關指定為現有巷道，惟該地號土地現與四二二地號土地為同一巷道，此觀原告提出之現場照片四幀並與地籍謄本互核以參即明，且四二三─一地號土地目前使用狀況為「道路（巷道）」，亦有卷附複丈成果圖「使用狀況」之註記可資為證；而被告辯稱四二三及四二三─一地號土地自六十八年起即供渠等通行使用乙節，復為原告所不爭執，應堪信為真實。按公用地役關係並非私法上之權利，不以登記為成立要件，私有土地如實際供公眾通行道路之用達數十年之久，即應認為已有公用地役關係在（最高法院八十七年度台上字第二三三六號判決意旨參）。本件原告所有前開四二三─一地號土地自六十八年起即為供公眾通行之道路，而原告所有四二三地號土地亦經主管機關指定為現有巷道而供公眾通行，即均具有公用地役關係存在，原告行使權利自應受「不得違反供公眾通行之目的而為使用」限制。惟原告所有前開土地既未經徵收，原告仍為所有權人，其行使權利雖受上開限制，然在不違反該限制下，原告本於所有權而取得之權能並不受影響，亦即原告對於無權占有或侵其所有物者，仍得依民法第七百六十七條定行使權利。被告等在原告所有前開土地上或搭蓋雨遮、或搭建加強磚造且有石棉瓦屋頂之違章建築，而渠等復未能舉證證明有何合法占有權源，故原告本於所有權訴請被告將占用原告所有前開土地之地上物拆除，並各自將土地返還原告，為有理由，應予准許。被告等徒以原告所有土地因供道路使用，所有權已視為消滅，且被告已取得地役權，可在自家門口自由停泊車輛及遮雨棚不影響通行，勿需拆除云云置辯，均無足採，併此敘明。
五、次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，此為民法第一百七十九條前段所明定。是依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件。本件被告無權占有原告土地，可能獲得相當於租金之利益固為一般社會通念，惟原告所有前開土地早於六十八年間即做為供公眾通行巷道使用，而有公用地役關係存在，致原告所有權權能受「不得違反供公眾通行之目的而為使用」之限制，已如前述，顯見原告所有前開土地本即無法出租予他人使用，故原告自無所謂「受有相當於租金之損害」可言，從而，原告依不當得利規定請求被告返還相當於租金之損害金，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告於本所有權，依民法第七百六十七條規定請求被告各將占用原告所有前開土地如訴之聲明第一項所示地上物拆除並將土地返還原告，為有理由，應予准許。又原告所有之前開土地係供公眾通行之巷道，有公用地役關係存在，原告所有權權能受有「不得違反供公眾通行之目的而為使用」之限制，原告本即無法出租予他人使用，自無所謂「受有相當於租金之損害」可言，故原告依不當得利規定請求被告返還相當於租金之損害金，為無理由，不應准許。
七、原告 陳明 願供擔保請求宣告假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰依被告無權占用面積及系爭土地公告現值分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此敘明。
丙、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年五月十二日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官程怡怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年五月十二日~B法院書記官楊舒惟