裁判字號：臺灣臺中地方法院92年自字第81號刑事判決
裁判日期：民國92年05月12日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺中地方法院刑事判決九十二年度自字第八一號
自訴人戊○○被告丙○○被告丁○○右列被告因詐欺等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主文丙○○、丁○○均無罪。
理由
一、本件自訴意旨如附件自訴狀影本所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條復定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。
三、自訴意旨認被告二人涉有背信、詐欺罪嫌，無非以：京琥有限公司（下稱京琥公司）並非營造業，被告丙○○本身又無技師資格，竟以京琥公司名義承攬自訴人之房屋興建工程，而假借富承營造工程有限公司（下稱富承營造）名義申請建築執照，於施工期間又未僱請專業技師監造，亦無監工人員，又未依合約書第六條圖說規定按施工圖樣及施工說明施作，致諸多瑕疵，而使用建材亦未依建材用料說明施作，以劣質品充數，致自訴人無法依約如期交屋與買受人，自訴人遭受權利重大損害，係因被告二人違背自訴人委任背信所致，另被告二人於獲取自訴人所興建之坐落台中市○○○街八二之五號樓房一棟以抵付工程尾款後即無故停工，且將該屋轉售訴外人乙○○，又拒繳交銀行貸款利息，於受領全數工程款後即違約無故停工為其論據。訊據被告二人均堅決否認有何犯行，被告丙○○辯稱：伊原是京琥公司負責人，後來因為向丁○○借錢，所以九十一年八月十四日才變更負責人為丁○○。當初是伊以京琥公司名義與自訴人簽立工程合約書要蓋房子，伊是負責施工而已，建造執照是自訴人他們自己申請的，自訴人在簽約之前即知不能以京琥公司名義蓋房子，所以才找富承營造申請建照，至於僱請監工應是由自訴人自己為之。本案是因伊與自訴人有工程尾款之糾紛，因為自訴人尚有尾款新台幣（下同）三百多萬元沒有給伊，故伊有一些收尾的工作尚未完成，而付款本來是依照進度付款，後來自訴人沒有實現，說要照一期一期付，伊說沒有關係，自訴人後來才給伊一間房子說要用一間房子來支付部分已完工的工程款，說要抵三百五十萬元的工程款，另外請伊負擔四百萬元抵押款，後來銀行卻要伊付五百萬元才願塗銷抵押，伊即以七百萬元出售予乙○○，而乙○○則給伊二百萬元，另五百萬元則償還銀行，而扣留一百萬元，伊並無詐欺、背信行為等語；被告丁○○辯稱：丙○○與戊○○簽約建造房子的事伊並不知道，伊是有拿二十萬元給丙○○週轉，後來丙○○將台中市○○○街八二之五號房地暫時登記伊名下，丙○○說房子還是要他自己賣，而房地有設定四百萬元抵押，後來銀行卻要他還五百萬元，所以丙○○就沒有錢可以還伊，伊並沒有詐欺、背信等語。經查：
（一）背信部分刑法第三百四十二條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，亦即背信罪之行為人，須為「為他人處理事務之人」，且須「為他人處理事務」始足當之。而「被告與自訴人於訂立承攬契約後，為自訴人拆除舊屋建築新屋，仍屬於為自己之工作行為，並非為他人處理事務，殊與背信罪之構成要件不符。」最高法院五十年台上字第一五八號著有判例可資參照。經查，本件工程合約書係由自訴人戊○○與被告丙○○所代表之京琥公司所簽訂，有上開工程合約書影本附卷可稽，故被告二人並非係上開契約之當事人，且上開工程合約內容是由京琥公司承攬自訴人所有坐落台中市○○區○○段一七一、一七一之一至五地號等六筆土地上興建九棟四層樓房之新建工程，則京琥公司承攬自訴人之建屋工程，仍屬於為自己工作之行為，並非為自訴人處理事務，依照上開判例意旨，即與背信罪之構成要件不符，此合先敘明。
（二）詐欺部分
１、有關京琥公司並非營造業，被告丙○○本身又無技師資格，竟與自訴人簽定房屋興建工程，而假借富承營造名義申請建造執照一情。經查，自訴人之子 黃建陵 雖到庭陳稱，營造廠富承營造是被告丙○○找的，伊是於領得使用執照（即九十一年四月二日），本案出現糾紛之後才知道營造廠是富承營造 云云 （本院九十二年四月十六日筆錄），惟查，本案之建造執照係由臺中市政府工務局於九十年九月二十四日以九十中工建字第０六一八號核發，而該建造執照背面之承造人欄即蓋有富承營造之公司章及負責人甲○○章，而申報開工亦載明承造人為富承營造，而自訴人之子黃建陵亦陳稱：我們是起造人，故建照執照是我們申請的等語，另證人即和鼎建築師事務所建築師己○○亦到庭具結證稱：本案是我設計建造，建造執照是我們聲請的，當初的營造廠是富承營造，而營造廠的發包是業主提供給我們的，我們只有負責設計，但業主如何發包我不清楚等語，顯然自訴人於本案建造之初即知營造廠係富承營造而非京琥公司，且於建築期間之歷次建築工程勘驗報告書，亦均有起造人戊○○、監造人和鼎建築師事務所己○○及承造人富承營造甲○○之簽章，而於工地亦張貼有佈告，將本案之工程名稱、起造人、監造人、承造人（均同上）及建照號碼明載於該佈告上，以上業經本院向台中市政府工務局函調本案之建照檔案資料查明屬實（影印相關資料附卷），則自訴人及其子黃建陵所稱是於本案發生糾紛後才知營造廠是富承營造云云，即不足採，渠等應明知被告丙○○所經營之京琥公司只得實際營造，而無營造廠之資格，始以富承營造名義申請建造執照無訛。且所謂承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第四百九十條參照），亦即契約之當事人並無設限，只須為他方完成一定之工作即可，而此工作之完成不一定須由訂約人親自為之，委由他人為之亦無不可，僅係訂約人須負承攬之有關民事責任。本件自訴人對於建造執照上所載營造廠商為富承營造一事既事前即已知悉，惟其當時卻未向被告等質疑或要求解除契約（若被告等私將工程轉讓他人承包或冒用他人登記證，經自訴人查明屬實，自訴人得依合約第二十五條之規定將合約解除或終止），而係工程發生上開糾紛之後始提起本件自訴，顯然被告丙○○所稱伊一開始即告知自訴人京琥公司並無營造廠資格，才以富承營造名義申請建照執照應可採信，而自訴人仍將建屋工程委由京琥公司承攬，自訴人自無受有何詐欺可言，且京琥公司既係承攬契約之當事人，其對於施工上有何問題，均負有承攬人之責任，至於該建屋工程是由富承營造或京琥公司自己施工，均無礙京琥公司為承攬人之責任，亦不得以此即謂被告等有何詐欺取財之犯行。故自訴代理人聲請傳喚富承營造負責人甲○○到庭作證，而證人甲○○經本院二次合法傳喚未到，惟依上開證據已足認被告等此部分並無何詐欺取財犯行，爰不再為傳喚其到庭，併此敘明。
２、有關被告等於施工期間未僱請專業技師監造，亦無監工人員，又未依合約書第六條圖說規定按施工圖樣及施工說明施作，致諸多瑕疵，而使用建材亦未依建材用料說明施作，以劣質品充數，致自訴人無法依約如期交屋與買受人，自訴人遭受權利重大損害一節，而自訴人並提出和鼎建築師事務所之函示以明本案工程之瑕疵及未施作部分。經查，本案之建築執照背面有富承營造主任技師 曾繁忠 之簽名蓋章，而歷次建築工程勘驗報告書上亦均有富承營造主任技師曾繁忠之簽認，，有該等資料存於本案之建造檔案資料可參，且即便被告等於施工期間未實際僱請專業技師監造，而此雖違反雙方（自訴人與京琥公司）契約之規定，惟是否即構成詐欺取財罪，亦尚有疑義，蓋依工程合約書第九條「工程監督」規定：一、在施工期間乙方（京琥公司）應派富有工程經驗之監工人員駐守工地，並應聽從甲方（自訴人）監工人員之督導及指揮。二、甲方所派主持工程監督人員有監督工程及指示乙方之權，甲方監督人員如有發現乙方工人工作技能低劣怠忽者，得隨時通知乙方更換之，倘所做工程草率材料惡劣不合規定，得通知乙方拆去重做，其損失概由乙方負擔，重做工程並不得請求延展完工期限；另依工程合約書第十五條「材料檢查」規定：本工程所用材料，應按合約圖說及估價標單規格之規定合格品由甲方簽認後始得採用，如未獲認可即應調換，所有運搬損耗及一切費用由乙方負擔；第十九條「工程驗收」規定：一、工程全部完竣後乙方應通知甲方派員初驗或覆驗，甲方認為合格後方可作正式驗收，如發現工程與規定不符合，乙方須即修正。：：：三、乙方須配合並處理甲方辦理交屋過程中有關之瑕疵修繕事宜。依上開合約書內容所載，倘被告等有違反上開契約約定事項時，自訴人本即可由施工中所指派之監督人員督導及指揮被告等對於工程之施作、檢查被告等材料之使用，甚至於在工程完竣後，再做正式驗收，而自訴人亦自承，施工中有派監工，即股東本身就有負責監工，惟其監工亦未依照契約條款監督及指揮施工、檢查工程材料，則被告等所為，並非施用詐術之行為，充其量只是民事債務不履行之問題，且關於施工之品質、材料之使用，亦非以自訴人陳稱不合約定即認確與契約不符，蓋證人己○○建築師亦到庭具結證稱：伊於九十一年十月二十四日有到工地勘驗並做報告，而報告書所列這些瑕疵是我後來派我們工程人員做詳細勘查後列出的，這些應是小瑕疵，其基本結構工程都沒有問題，而工程驗收是業主他們自己去做，只是業主有遇到問題可以邀請我們，但是標準的拿捏也不一定，蓋業主本來就希望降低價錢，而營造廠則希望有利潤，而這些瑕疵部分的價錢是很難估算，因為對標準的認知是有差距，業主說瑕疵部分有三百多萬元，如果是全部重做或許有這麼多，但因為項目很多、很雜，要用怎樣的標準才算完工也沒有一定的標準，以施工者的立場與業主的立場來看應該不會有一樣的評估，而上開瑕疵與工程圖說有些是相符的，有些只是精準度不夠或要做二道手續而只做一道，有些是還沒有做等語，亦即是否是所謂的「瑕疵」，其標準之拿捏，亦因立場（業主與承攬人）之不同而不同，而自訴人所列部分之瑕疵（如附件自訴狀影本所載），有些雖是小瑕疵，而有些是尚未施做，惟尚未施做的部分，被告丙○○則稱是因自訴人尚有工程款未給付，故才未做，且只有衛浴設備部分，而此部分業經與自訴人協商扣抵一百萬元之工程款等語，而自訴人之子黃建陵亦證稱：衛浴設備確實是有協調扣一百萬元等語（九十二年四月十六日筆錄），則被告等之未施作及小瑕疵部分，亦係肇因於與自訴人工程款方面之糾紛（詳下述３），則渠等是否有對自訴人施用詐術，及有不法所有之意圖，即非無疑。
３、有關被告二人於獲取自訴人所興建之坐落台中市○○○街八二之五號樓房一棟以抵付工程尾款後即無故停工，且將該屋轉售訴外人乙○○，又拒繳交銀行貸款利息，於受領全數工程款後即違約無故停工一情。經查：上開房屋係自訴人於九十一年八月二日以七百五十萬元出售予被告丙○○，由被告丙○○要求自訴人直接登記於被告丁○○名下，而價金之給付，其中三百五十萬元由自訴人與被告丙○○之工程尾款中抵扣，其餘四百萬元由丁○○清償自訴人向第七商業銀行之貸款四百萬元，有自訴人於九十一年十月二十三日寄予被告丁○○之存證信函一件附卷可稽，而上開房地實際上則是向第七商業銀行設定本金最高限額抵押六百萬元，而實際欠款金額則為五百萬元，是由乙○○於過戶後（九十一年十一月十一日）清償五百萬元抵押款，亦有該建物登記謄本，以及第七商業銀行九十二年四月二十三日七港路字第四一八二號函附卷可參，故自訴人之子黃建陵所稱，上開房屋是整批辦理貸款，沒有各戶辦理抵押權、過戶本案房子是要扣抵被告丙○○七百五十萬元的工程款，至於抵押權的部分由我們負責云云，即與上開存證信函、建物登記謄本及第七商業銀行之函示所載不符而不足採。至於上開存證信函所稱之三百五十萬元由自訴人與被告丙○○之工程尾款中抵扣，究係抵扣已完工驗收之工程款，或係由自訴人先行支付被告丙○○以抵扣尚未施工之工程款？被告丙○○主張係前者，而自訴人則主張係後者，雙方此部分產生爭議。惟查，自訴人於九十一年十二月十八日寄予京琥公司及被告丁○○之存證信函中亦提及「貴公司於九十年六月十五日開始施工後，本人均依工程進度將工程款項交付貴公司，僅餘工程尾款未付」，有該存證信函影本附卷可稽，顯見自訴人於將上開不動產移轉予被告丁○○以抵付部分工程款時（九十一年八月二日），確有工程尾款尚未支付，而自訴人之子黃建陵亦陳稱，付款是按照工程進度付款，被告等有施工而我們有簽收的部分我們才有付款等語（九十二年四月二日筆錄），與上開存證信函所載是依照工程進度付款相符，則既係依工程進度付款，顯然應是已完工驗收才會付款。雖其後自訴人之子黃建陵又改稱，是因為工程一直延誤，所以我們將房子先過戶給被告等讓他們去週轉，但是過戶後被告等就沒有繼續做工程了云云（九十二年四月十六日筆錄），惟此與自訴人上開存證信函及黃建陵所自承付款是按照工程進度支付，且是我們有簽收的部分才有付款等語不符，而被告丙○○亦供稱，若工程未完工驗收，自訴人並不可能先行支付工程款等語，且此應係一般之常情（即施工驗收完畢始付款），而自訴人亦未能舉證證明上開朝貴一街八二之五號房地過戶予被告丁○○，係用以先行支付被告丙○○尚未施工之工程款（自訴人雖提出切結書一紙，惟該切結書內容主要係謂，由立切結書人（即被告丙○○之妻 林玉專 、被告丁○○）自行另覓銀行辦理原第七商銀債務人變更及塗銷登記，絕不做任何第二順位抵押權設定登記之事，惟並無法證明係用以先行抵扣尚未施工之三百五十萬元工程款一事）。再查，本案工程總價為二千二百五十萬元，有工程合約書影本附卷可參，而自訴人指稱，已支付被告丙○○之部分為一千二百五十五萬元，另有過戶一棟房屋（即朝貴一街八二之九號）抵扣工程款三百五十萬元，而本棟房屋（即朝貴一街八二之五號）又再抵扣工程款三百五十萬元，即已支付被告丙○○工程款共一千九百五十五萬元，就此，被告丙○○坦承有收悉該一千二百五十五萬元之工程款及朝貴一街八二之九號房屋（惟稱該房屋僅抵扣三百萬元工程款），另再加上朝貴一街八二之五號房屋（抵扣三百五十萬元工程款），而收悉總共一千九百零五萬元（或如自訴人所稱朝貴一街八二之九號房屋係扣抵三百五十萬元而總共一千九百五十五萬元），惟亦尚有約三百四十五萬元（或二百九十五萬元）工程款未付，即便再扣除雙方協調後衛浴設備不予施做之一百萬元，亦尚有二百四十五萬元（或一百九十五萬元）之工程款未付。雖自訴人稱被告丙○○未施作的部分包括如附表編號１０、完成外牆磁磚之二百零二萬五千元；編號１１、完成內牆１：３分刷之一百八十萬元；編號
１５、窗扇油漆一百十二萬五千元，即總共未作的部分共四百九十五萬元，惟被告丙○○則稱上開工程均早已完工，且依自訴人所列之工程進度表觀之，上開工程均係在使用執照取得（即編號１６）之前即應付款，而本件工程之使用執照早已於九十一年四月二日核發而取得，則上開工程應係已完成，始會由自訴人支付款項予被告丙○○，亦或係雙方對是否已完成之認知有差距（參上開證人己○○建築師之證詞），始會有此落差產生。則被告丙○○主張該朝貴一街八二之五號房屋係用以扣抵其已完工之工程款三百五十萬元，即非無據，且自訴人亦確實尚有部分工程款尚未支付，則被告丙○○辯稱：是因自訴人有部分尾款尚未支付，才未完全完工等語，亦非無據，自難謂被告等於取得房屋之後即未再施作工程，有何不法所有之意圖。
四、綜上所陳並揆諸前揭最高法院判例意旨，被告等所為核與背信、詐欺罪之構成要件尚屬有間，尚難以被告等尚未完全依契約履行，即驟論被告等有何背信、詐欺罪責。本件純屬民事糾葛，自訴人宜另循民事程序解決。此外，本院復查無其他積極之證據足以證明被告等有何自訴人所指之犯行，參照前揭說明，自應諭知被告二人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年五月十二日
臺灣臺中地方法院刑事第一庭
法官郭瑞祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十二年五月十二日