裁判字號：最高法院107年台上字第3185號刑事判決
裁判日期：民國107年12月07日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決107年度台上字第3185號上訴人 沈文賓 選任辯護人 王淑琍 律師
薛煒育 律師 林俊宏 律師上訴人 沈文夏 選任辯護人 周武榮 律師
葉書佑 律師上列上訴人等因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月22日第二審更審判決（106年度矚上重更㈢字第2號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署101年度偵字第5391、5402號、102年度偵字第53、54、677號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人沈文賓、沈文夏（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同殺人（2罪）及剝奪他人行動自由（1罪）部分之科刑判決，改判均依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等共同殺人罪刑（俱係以一行為觸犯刑法第271條第1項殺人罪及同法第302條第1項剝奪他人行動自由罪。沈文賓處死刑，褫奪公權終身、沈文夏處無期徒刑，褫奪公權終身），扣案之甩棍1支沒收（至第一審判決另論處上訴人等共同攜帶兇器竊盜2罪罪刑部分，已據沈文賓於原法院上訴審，撤回此部分之第二審上訴，另沈文夏部分，則經原法院上訴審維持第一審之科刑判決，並經本院103年度台上字第3908號判決，以沈文夏此部分之第三審上訴不合法而予駁回，皆已確定在案）。固非無見。
惟：
按：「第二審之審判，除本章（指刑事訴訟法第三編第二章）
有特別規定外，準用第一審審判之規定」，刑事訴訟法第364條定有明文。故第二審之審判期日，審判長除須依刑事訴訟法第365條規定，在對被告為人別訊問後，命上訴人陳述上訴要旨外，並應準用同法第287條、第288條等規定為同法第95條事項之告知、調查證據。次按：「審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序」，為刑事訴訟法第293條所明定，此關於第一審審判程序之規範，亦為第二審審判程序所準用。此審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判期日踐行之程序；為落實直接審理及言詞辯論精神，自須有重新審理之實質作為，非以是否為「更新審理」等語之諭知，作為判斷標準。從而，第二審於更新審判程序後，應命上訴人陳述上訴要旨及依法調查證據，對於更新前所為調查證據之程序，仍應按證據之種類，依法更為調查；倘未踐行上開程序即命辯論終結，逕行判決，訴訟程序即難謂適法。至審判期日之訴訟程序如何踐行，依刑事訴訟法第47條規定，專以審判筆錄為證。
㈠查：原審於民國107年3月27日上午10時進行審判程序（下稱
第1次審判程序），因受囑請鑑定之國立臺灣大學醫學院尚未回覆鑑定結果，而未能終結審判程序；嗣經改定同年5月22日上午9時30分進行審判程序（下稱第2次審判程序），原審審判長於諭知「本件更新審理」及提示第1次審判程序筆錄，詢問檢察官、上訴人等及其等之辯護人有何意見後，僅就國立臺灣大學醫學院107年5月11日函及所附鑑定（諮詢）案件回覆書為調查，旋就上訴人等之被訴事實為訊問，並提示上訴人等之前案紀錄表詢問意見，另詢問告訴人呂○雄、潘○興之意見後，即進行事實及法律辯論；復就上訴人等之「科刑範圍及刑法第57條各款所列事項」，詢問檢察官、上訴人等及其等之辯護人有何意見，並由上訴人等為最後陳述後，諭知辯論終結、定期宣判等情，有原審審理單及第1次、第2次審判程序之審判筆錄可稽（見原審卷二第2至54、76、95至114頁）。
㈡依上開卷內資料：
⒈因第2次審判程序距第1次審判程序已逾15日，依刑事訴訟法第364條準用第293條規定，自應更新審判程序，方為合法。
但：原審審判長於第2次審判程序，僅諭知更新審理及提示第
1次審判程序筆錄，並未命上訴人等陳述上訴要旨，且除國立臺灣大學醫學院107年5月11日函附鑑定（諮詢）案件回覆書外，對其餘卷存並經採為本件判決基礎之相關證據，並未重新踐行調查證據之程序，即命辯論終結並逕行判決。揆諸首揭規定及說明，原審所踐行之訴訟程序自係違背法令。
⒉依刑事訴訟法第364條準用第288條第3項、第4項規定，第
二審審判長就被訴事實訊問被告後，方就科刑資料為調查；旨在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證，同時亦在規範刑罰裁量權之免於逸脫或出於恣意。又所謂「科刑資料」，參諸刑事訴訟法第310條第3款所定，有罪判決書應於理由內記載「科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」之旨，應係包括刑法第57條或第58條所定刑之量定有關之事實而言。而其中與犯罪事實有關者（如犯罪之手段、違反義務之程度、所生危險或損害、所得利益等），因須嚴格證明，故於論罪階段依各項證據之法定調查程序進行調查即可。至於非屬犯罪事實而單純作為科刑應審酌情狀之事實者（如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等），則以自由證明為已足；而所謂自由的證明，僅係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，至關於此等科刑審酌事項之認定，仍應與卷存證據相符。又此等單純作為科刑應審酌情狀之事實應如何調查，法固無明文；然對不利於被告之科刑資料，必須在科刑資料之調查階段使被告及其辯護人有陳述意見或為防禦之機會，始得認為已經調查而符合正當法律程序。
①原判決分別量處沈文賓死刑、沈文夏無期徒刑。但：原審審判
長於第2次審判程序，就原判決理由欄乙之叁之二「量刑之說明」項下所載上訴人等各項科刑資料，僅提示上訴人等之前案紀錄表，並廣泛地詢問對於「科刑範圍及刑法第57條各款所列事項」有何意見外，對於非屬犯罪事實之單純科刑情狀資料，包括：新北市政府社會局樹鶯社會福利服務中心個案處理報告（下稱新北樹鶯社福中心報告）、賠償被害人家屬資料、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）106年1月20日函所附精神鑑定報告書等，並未使上訴人等及其等之辯護人對各該科刑資料於量刑之影響有表示意見之機會，此部分所踐行之訴訟程序，自難謂適法。
②原判決為量刑說明時：
⑴就沈文賓之生活狀況部分，載稱：「案發時從事討債工作，據
其向臺灣醫院表示當時其從事討債公司工作」（見原判決第55頁）。但：卷附臺大醫院106年1月20日函所附精神鑑定報告書，僅記載沈文賓退伍後擔任討債公司職員近10年，其父過世後一、兩個月沒有上班，案發時期已經又開始工作等情（見更二審卷三第71頁背面、第72頁背面），並未指明沈文賓於案發時期之工作內容。又依卷附新北樹鶯社福中心報告記載，沈文賓原係「從事粗工工作」（見更二審卷二第25頁背面）。
⑵就沈文賓之智識程度，雖以「警詢筆錄受詢問人欄」為據，認
為是「高中畢業」（見原判決第56頁）。但：沈文賓於101年12月11日之警詢筆錄雖記載其教育程度為「高中畢業」，然同年月18日之警詢筆錄則記載為「高中肄業」（見警局卷第1、11頁）；而卷附新北樹鶯社福中心報告記載其係「國中畢」（見更二審卷二第25頁）、臺大醫院106年1月20日函所附精神鑑定報告書則載有沈文賓於「國中畢業後，就讀免試的高中夜間部一年級」（見更二審卷三第71頁）。
⑶原審對於上開無涉犯罪事實之單純科刑情狀資料，未加調查、
釐清，逕認沈文賓係從事一般社會大眾多持負面印象之「討債工作」，且認其教育程度為受過完整高中教育之「高中畢業」，容有刑事訴訟法第379條第10款所定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令，併有與卷存資料未盡相符之證據上理由矛盾之違背法令。
有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所
謂證據，舉凡犯罪行為之實行及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。
㈠原判決依沈文夏於警詢時之自白認其為殺人之共同正犯，並以
其所辯： 潘孟瑤 、 呂俊偉 遇害時（101年12月11日凌晨），其係單獨在車內施用第二級毒品甲基安非他命云云不足憑採，固於理由欄甲之貳之一㈡⒈說明「沈文夏於101年12月13日經原審法院（指第一審法院）裁定羈押後解送法務部矯正署宜蘭看守所所採集之尿液送驗呈毒品陰性反應一節，此亦有法務部矯正署宜蘭看守所105年1月12日宜所衛決字第00000000000號函及附件臺灣宜蘭監獄新收、返押、移監收容清冊、健康調查表可稽」等旨（見原判決第9、34至38頁）。但：依卷附上開法務部矯正署宜蘭看守所函附件之臺灣宜蘭監獄新收、返押、移監收容清冊所載，沈文夏送驗尿液之採集時間為「101年12月26日」（見更二審卷一第108頁）；倘若無誤，則其採尿時間距案發時間已逾2週，尿液中是否仍有殘留之甲基安非他命或代謝物可供驗出，即非無疑。原判決對於此項驗尿結果，何以仍可證明沈文夏於案發時無施用甲基安非他命之事，並未敘述論斷依據，此部分理由之說明尚有欠完備。
㈡原判決關於論罪部分，以上訴人等所為，均係共同犯殺人罪及
剝奪他人行動自由罪；並其2人所為殺人犯行與剝奪他人行動自由之行為局部同一，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以殺人罪處斷（見原判決第52頁）；且敘稱：公訴意旨及第一審判決認上訴人等係共同犯殺人2罪（即殺害潘孟瑤、呂俊偉2罪）及共同犯剝奪他人行動自由1罪（即同時剝奪潘孟瑤、呂俊偉行動自由1罪），予以分論併罰有誤（見原判決第52至53頁）。但：
⒈依卷內資料，檢察官起訴書並未援引剝奪他人行動自由罪之法
條（見起訴書第12頁），第一審判決則是以上訴人等剝奪潘孟瑤、呂俊偉行動自由之犯罪事實，業於起訴書內記載而併予審理（見第一審判決第33頁）。原判決僅敘明其審判範圍包括沈文賓剝奪他人行動自由部分之旨（見原判決第8頁），然未說明何以得併就上訴人等剝奪潘孟瑤、呂俊偉行動自由部分犯罪事實予以審判之理由，理由尚有欠完備。
⒉原判決認定上訴人等係剝奪潘孟瑤、呂俊偉之行動自由，並殺
害其2人。由於侵害之被害人法益不同，則就上訴人等殺害潘孟瑤、呂俊偉，又剝奪其2人行動自由，各應如何論罪，即上訴人等究係犯殺人1罪或2罪，又係犯剝奪他人行動自由1罪或2罪，自當先予論述明白，始得以確認究應如何依想像競合犯之規定，從一重處斷。原判決對此未為任何論述，亦有理由不備及適用法則不當之違法。
綜上，上訴人等之上訴意旨，分別指摘原審踐行之訴訟程序違背法令以及原判決有理由不備、矛盾、適用法則不當等違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述及㈠之違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
另：沈文賓就第一審論處其共同剝奪他人行動自由罪刑部分，雖於提起第二審上訴後撤回上訴（見上訴審卷第152頁）。惟沈文賓殺人部分既經發回，而其剝奪他人行動自由部分，倘與殺人部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，則因裁判上一罪屬單一刑罰權之1罪，在訴訟法上作為1個訴訟客體而無從分割，此部分之撤回第二審上訴即不生效力，自無從先行單獨確定，原審法院仍應就其全部事實加以審判。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國107年12月7日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月10日