裁判字號：臺灣臺北地方法院110年重再字第3號民事裁定
裁判日期：民國110年12月23日
裁判案由：再審之訴
臺灣臺北地方法院民事裁定110年度重再字第3號再審原告 蘇宗昌 訴訟代理人 張仁興 律師
卓映初 律師再審被告 羅貴連 訴訟代理人 周念暉 律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記等事件，再審原告對於民國109年9月3日本院109年度重訴字第586號確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、按法院受理再審之訴事件，首應審查其再審之訴是否合法，必經認為合法後，始得就再審有無實質理由進一步審究。又再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決尚未確定，則其據以提起再審之訴即不得謂為合法（最高法院91年度台上字第1293號民事判決意旨參照）。而法院就判決已否確定應予查明，不受確定證明書之拘束，又主張確定判決之送達不合法，依民事訴訟法第496條第1項第6款之規定提起再審之訴者，須該判決之送達形式上合法，始得為之（最高法院
108年度台抗字第819號民事裁定意旨參照）。而判決經公示送達而確定者，在未經再審程序廢棄以前，固不得逕指送達為不合法（最高法院99年度台上字第1597號民事判決意旨參照），然此仍以判決所為公示送達之形式上合法為前提，如所為公示送達與法定方法未合，自不得認生公示送達之效力。
二、再審原告主張：本院先前受理109年度重訴字第586號塗銷不動產所有權移轉登記等事件（下稱前程序），於民國109年9月3日所作成判決（下稱系爭判決），命伊應將臺北市○○區○○段0○段0地號土地之應有部分及其上門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000○0號9樓房屋之不動產所有權移轉登記予再審被告，並於同年11月4日就系爭判決作成確定證明書發予再審被告。然再審被告知悉伊並非居住於戶籍地，並明知伊之住居所，且聯絡伊均無任何障礙，竟在前程序中隱瞞伊之實際住居所，使伊未能收受訴訟文書，顯有當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟之情形。此外，前程序之法院雖於109年6月20日以審理單批示依職權為國內公送，似係以民事訴訟法第149條第3項作為公示送達之依據，然同日公示送達之公告係以民事訴訟法第149條第1項第1款為公示送達之依據，故於未經再審被告聲請之前提下，即依民事訴訟法第149條第1項第1款為公示送達，使伊無從得知訴訟繫屬及提出任何答辯，即有適用法規顯有錯誤之情形。為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款規定提起本件再審之訴，並聲明：㈠系爭判決廢棄、㈡上開廢棄部分，再審被告於前程序之請求駁回等語。
三、經查：
㈠、按第1項所列各款情形，如無人為公示送達之聲請者，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送達，民事訴訟法第149條第3項定有明文。又前開條文係於92年1月14日所增訂，增訂理由為：「送達如有本條第1項所列各款情形者，當事人得聲請法院為公示送達。惟在某些情形下，如當事人不聲請公示送達，案件將無法順利進行。例如：原告訴狀中漏未記載兩造住址或記載錯誤，法院命其補正而不補正，縱以裁定駁回原告之訴，但該裁定因無人聲請公示送達而無法送達。爰增設第3項，明定於有前述情形時，受訴法院得依職權命為公示送達，但以避免訴訟遲延而認有必要者為限。」可知法院根據前開規定依職權為公示送達之前提要件必須係無人聲請公示送達，致訴訟程序無法進行，法院為避免訴訟遲延而認有必要時，始得例外依職權為公示送達，故若非立法理由所述不可期待當事人提出公示送達之聲請或於曉諭後仍拒不向法院聲請准許公示送達之情形，基於公示送達實質上係擬制送達而使受公示送達之一方極有可能無法參與訴訟程序及適時提出攻擊防禦方法，仍應待當事人聲請始得為准予公示送達之裁定。查前程序之法院於109年6月20日在審理單上批示：「依職權為國內公送」（見前程序卷第217頁），然前程序之法院於批示前開審理單時，並未先命再審被告查報補正再審原告住居所或曉諭其聲請公示送達，亦未見有何避免訴訟遲延之必要，而未待再審被告之聲請，逕依職權為國內公示送達，揆諸前開說明，於法即有未合，且此部分未對外作成公示送達公告（詳後述），自難認已依民事訴訟法第149條第3項發生送達效力。
㈡、對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：㈠應為送達之處所不明者。㈡於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者。㈢於外國為送達，不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，民事訴訟法第149條第1項定有明文。查前程序係於109年6月20日擬定對再審原告公示送達前程序之起訴狀繕本及109年7月21日言詞辯論期日通知書，所載依據為民事訴訟法第149條第1項第1款、第151條，該公告並於同日發布於司法院全球資訊網公示送達公告欄等情，有公示送達公告（稿）（下稱系爭公告稿）、109年6月20日司法院全球資訊網網頁資料（下稱系爭公告）在卷可稽（見前程序卷第219至221頁），與前開審理單所載依職權為公示送達之情形顯有不符，然考量系爭公告稿係由前程序之法院所判行，且與系爭公告所載內容相符，是系爭公告具有公示外觀，故前程序之起訴狀繕本及109年7月21日言詞辯論期日通知書根據系爭公告而形式上發生公示送達效力。然系爭公告既係載明依據為民事訴訟法第149條第1項第1款，惟遍尋全卷，再審被告並無提出公示送達之聲請，實難認與前開條文之要件相符，則尚無法以系爭公告認定前程序之起訴狀繕本及109年7月21日言詞辯論期日通知書對再審原告發生公示送達效力。
㈢、另按依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之，民事訴訟法第150條定有明文。查系爭判決於109年9月3日作成後，形式上於109年9月4日公示送達再審原告，公告所載依據為民事訴訟法第150條、第151條乙情，有109年9月4日司法院全球資訊網網頁資料、本院公示送達證書在卷可稽（見前程序卷第289至291頁），然系爭判決既係依民事訴訟法第150條規定為再次公示送達，顯係以前次公示送達為合法有效為前提，惟前程序之起訴狀繕本及109年7月21日言詞辯論期日通知書之送達屬不合法業經認定如前，故系爭判決所為公示送達之方法即有欠缺，形式上並不合法，應不生公示送達之效力，致無從起算上訴期間，系爭判決自應以未確定論。
㈣、綜上，前程序於不符合民事訴訟法第149條第1項、第3項之要件下，逕准對再審原告為公示送達，實難謂已符合公示送達之法定程式，所為公示送達形式上即不合法，亦使系爭判決無法依民事訴訟法第150條為再次公示送達，揆諸首開說明，系爭判決對再審原告不生公示送達效力，無從計算上訴期間，應認系爭判決對再審原告尚未確定，再審原告對尚未確定之系爭判決提起再審之訴，於法不合，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴不合法。依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國110年12月23日
民事第四庭審判長法官蔡政哲
法官陳正昇法官林承歆以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國110年12月23日
書記官何嘉倫