裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院100年上更(一)字第56號刑事判決
裁判日期：民國100年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第56號上訴人即被告 吳代炎 選任辯護人 陳新三 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第877號中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第16761號），提起上訴判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳代炎犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之SAMSUNG牌（門號0000000000號）行動電話壹支沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳代炎前於民國93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年簡字第3505號判決判處有期徒刑5月確定，甫於94年5月16日執行完畢。渠仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品不得非法持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於96年5月26日下午1時16分許，以其所有之門號0000000000號之行動電話，與 李隆 俥使用之門號0000000000號行動電話，聯絡交易甲基安非他命之事宜， 李隆俥 表明欲購買新臺幣（下同）1,000元甲基安非他命，二人談妥並約30分後，即在高雄市○○區○○路之麥當勞速食店外，由吳代炎販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予李隆俥，並向李隆俥收取1,000元。嗣為警於同年6月4日晚上6時10分許，在同市○○區○○路高雄客運旁「快樂龍遊藝場」前查獲，並自停放於該處之車號00-0000號自小客車上，扣得吳代炎所有且供毒品交易聯絡用之SAMSUN
G牌（門號0000000000號）行動電話1支。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人李隆俥於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳
述，屬傳聞證據，惟其於警詢中之陳述與原審審理中之證述，有所出入，明顯不符。然依李隆俥製作警詢筆錄時，被告並未在場，其直接面對警員所為陳述較為坦然，而無顧忌，且詢問過程中並無違法取證之情形，又其警詢中之陳述與偵訊中之證述大致相符，相較於原審審理中歷時更久，較案發當時有充分時間考量彼此間之利弊得失，是其之警詢筆錄應與事實較相近，應具有較可信之特別情況。況其證言內容又係敘及向被告購買第二級毒品之經過，若欲判斷本案被告是否成立犯罪，實有參酌其等警詢中陳述之必要性，故依據刑事訴訟法第159條之2規定，其於警詢中之陳述，自得採為本件論罪之依據。
㈡按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑
機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影，經依刑事訴訟法第156條之1第2項規定之調查程序後，固有證據能力。
至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力（最高法院97年度台上字第4922號、98年台上字第1971號判決意旨參照）。查卷附0000000000號行動電話之通訊監察，係依臺灣高雄地方法院檢察署96年5月14日96年雄檢惟宿聲監字第1928號通訊監察書，監察期間為96年5月14日上午10時至96年6月12日上午10時止（見警一卷第12頁），有上開通訊監察書影本附卷可稽，核係經合法之通訊監察，且為被告及辯護人所不爭執，查無其他不宜作為證據之情事。而本判決所引用之通訊監察譯文，亦均經被告或與之通訊之證人確認無訛，自有證據能力。而其證明力為何，則由本院判斷之。至卷附監聽譯文內以括號所加註之文字等等，此加註意見僅係犯罪偵查機關之人員自行加註之意見，卻未說明加註上開文字憑據為何，僅屬犯罪偵查機關個人之意見，應無證據能力，一併敘明。
二、訊據上訴人即被告吳代炎（下稱被告）矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給李隆俥，96年5月26日當天是李隆俥打電話給伊，說要找伊朋友綽號『 阿其 』購買毒品，伊就打電話給綽號『阿其』，說李隆俥要買1,000元的安非他命，後來有約在麥當勞見面；但錢跟毒品是李隆俥與『阿其』親自交付云云。而被告之辯護人則為被告辯稱：證人李隆俥於警、偵及法院中之供述前後不一，亦有違經驗法則，況李隆俥於員警查獲當時並未採尿送驗，因此沒有積極證據，證明被告所交付之毒品即為安非他命；又縱使李隆俥拿到的毒品是安非他命，但那是『阿其』收錢交易，被告只是在旁邊而已，應僅構成幫助吸食，並非幫助販賣等語。
三、經查：㈠被告於96年5月26日下午1時16分許，使用門號0000000000
號之行動電話，與李隆俥使用之門號0000000000號行動電話，聯絡交易毒品甲基安非他命之事宜，李隆俥表明欲向被告購買1,000元甲基安非他命，並相約在高雄市○○區○○路之麥當勞店外交付等情，業據證人李隆俥於偵訊及原審審理中證述明確，且被告亦自承確有於上揭時、地，與李隆俥通話，並約在高雄市○○區○○路之麥當勞店外見面等情（見本院卷第37頁反面）。雖被告另辯稱：當天係『阿其』到伊家後，伊【騎機車】載『阿其』去麥當勞店外，由『阿其』與李隆俥自己交易云云；而證人李隆俥於原審審理中亦翻異前詞，證稱：「我跟被告以前是朋友，我那天（96年5月26日）在電話裡，跟吳代炎約在鳳山鳳林路麥當勞，我到的時候，他還沒有到；後來被告【騎腳踏車】過來，還有載一個朋友，然後我向他拿，他說他沒有，但是他朋友就直接拿1包安非他命給我，我也給他朋友1,000元，然後我們就走了，我不知道他朋友叫什麼名字，交易過程中，被告都在旁邊看我們交易，之後他們就兩個人一起走」等語（見原審卷第40至44頁）。惟證人上揭所述，與其之前在警、偵訊中證稱：「96年5月26日下午1時16分許，我有跟吳代炎通話，譯文中『一個鐘頭』就是我要買1,000元之安非他命，掛掉電話後約半個小時，【吳代炎一人騎腳踏車】，○○○區○○路麥當勞外，將安非他命交給我」、「吳代炎有收我購買毒品的1,000元」等語（見警二卷第1-2頁，偵卷第86-87頁），有所不同，即證人李隆俥對於被告是否獨自交付毒品給李隆俥乙情，前後供述不一，顯有隱情。雖證人李隆俥又同時聲稱：「我之前會這樣講，是因為我以前沒有來過法院，我會害怕，不知道該怎麼說」等語（見原審卷第42頁）；然證人李隆俥於檢察官偵訊及原審審理中均經具結，並表明就訊問過程詳實陳述，不應單純害怕就為不實陳述。況證人所述被告是一人前往交付毒品，或係尚有他人一同前往交付，係與被告之罪責相關之情節，與證人本身並無牽連，證人何須害怕？再佐以卷附監聽譯文所示，被告（Ａ）於96年5月26日下午1時16分26秒許，以0000000000號門號，撥打李隆俥（Ｂ）0000000000號門號：
Ａ：喂！
Ｂ：喂！我在等你喔。
Ａ：喔。
Ｂ：真的在等你喔！1個鐘頭。
Ａ：有啊！算多少。
Ｂ：就1個鐘頭。
Ａ：1,000元。
Ｂ：什麼時候。
Ａ：好！而證人李隆俥於檢察官偵訊中亦明確供稱：「一個鐘頭」就是我要買1,000元之安非他命等語（見偵卷第86-87頁）。
是就此通話內容可知，證人與被告僅就毒品交易之金額有所討論，並無委託被告向他人（阿其）購買毒品之意。若真如證人於原審審理中所述，是要請被告向他人調貨，而被告也如其所願向『阿其』調貨，則『阿其』既為上游源頭，怎會輕易出面交易，難道不怕證人係警方臥底，而有東窗事發之可能？且若被告僅係幫李隆俥聯絡『阿其』前往交易，則被告為何又隨同『阿其』一起交付毒品？又被告於原審審理中因無法確認『阿其』之真實年籍資料，固 陳明 捨棄傳喚到庭作證，但於本院審理中改聲請傳訊證人 陳曉萍 以證明確實有『阿其』者；然查，證人陳曉萍於本院審理中證稱：「（96年5月26日那天你有看到『阿其』？）我不確定是不是96年
5月26日，那陣子我有看到『阿其』。」等語（見本院卷第53頁反面），是縱屬確有『阿其』者，但證人陳曉萍亦無法證明96年5月26日被告有與『阿其』一同前往販毒。況證人陳曉萍又於上開審理中證稱：「（『阿其』來找被告都是怎麼來的？）他都是開自小客車來。」、「（吳代炎的交通工具？）機車。」、「（他們出去是用什麼交通工具？）我不清楚，我不知道他們是開車還是騎機車，我不可能還故意跑到外面去看他們怎麼出門。」、「（所以你不知道他們是用什麼交通工具出去的？）是。」等語（見本院卷第54頁），則證人陳曉萍既無法確定被告與『阿其』一同出門所使用之交通工具，則又如何能證明『阿其』與被告於96年5月26日有一同前往交易？再者，證人李隆俥於警詢、偵訊及原審審理中，均始終證稱：被告係騎腳踏車而來（不論一人或二人搭載），已如前述，但如證人陳曉萍上開所言，被告既有機車代步，而『阿其』亦有自小客車，則被告如係與『阿其』一同前往交易，則豈有可能如證人李隆俥於原審審理中所稱「被告與『阿其』二人係搭載一輛腳踏車前來」？亦由此益證，證人李隆俥於原審審理中改口證稱：「後來被告騎腳踏車過來，還有載一個朋友，然後我向他（指被告）拿，他說他沒有，但是他朋友就直接拿1包安非他命給我」等語，顯然係事後迴護被告之詞，不足採信。綜上，證人李隆俥於原審審理中所為之證述，其真實性已有疑慮，相較於證人李隆俥偵訊中之證述與通訊監察譯文互核而一致，自以其偵訊中所述較為可信，而採為論罪之依據。被告前開所辯，亦無可採。
㈡至證人李隆俥雖於偵訊中，前後就被告是否有收取1,000元
價金部分，供述不一；惟證人李隆俥於原審審理中，對於交付毒品後，有將1,000元拿給交付毒品之人乙情，業經供述在卷（見原審卷第41頁背面），而審酌被告亦為毒品施用者，對於毒品具有經濟價值應有所知悉，而被告與證人之間又無特殊關係，證人向被告表示要交易毒品，自會交付等價金額以為對價，實無被告無償提供安非他命予證人施用之理。是證人雖有前後供述不一之情形，仍應以其後之供述（有將1,000元交予被告）較符常情。被告前開所辯：沒有拿到錢云云，諉無足採。
㈢又辯護人雖為被告辯稱：當時證人被查獲，為何沒有馬上驗
尿，是否有與員警利益交換之可能云云。惟查：證人與被告通話交易之時間為96年5月26日，而證人經警通知前往製作警詢筆錄之時係96年12月5日，距離前開交易時間已經半年多，此時即便員警要求證人驗尿，亦無法取得當時交易之毒品資料，況斯時又無其他證據足證證人有施用毒品之犯行，且證人又非毒品列管人口，是員警未隨即對證人採尿送驗，於法並無違誤，辯護人所述，尚屬誤會。
㈣辯護人雖再為被告稱：本件並無積極證據可以證明交付之毒
品是安非他命云云。惟本案雖未於證人李隆俥處查扣上開被告所販賣給伊之甲基安非他命，然證人李隆俥於上開警、偵均陳明「伊係向被告購買甲基安非他命」之情，其於原審審理中之證述，亦不否認上開監聽譯文內容係針對毒品（即甲基安非他命）之對話內容；而被告於原審亦供承「有與李隆俥在電話中聯絡過要買甲基安非他命的事情」（見原審審訴卷第81頁背面），另被告亦有施用第二級毒品之紀錄（見原審卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），而李隆俥雖稱未曾施用過甲基安非他命，亦查無此前科；然其於原審審理中供述：我之前小孩的時候有看過甲基安非他命，不過沒有施用過，這次買到的東西，我覺得不好吸食，就丟掉了等語（見原審卷第43頁背面）。是被告及李隆俥本即對於甲基安非他命有基本之認識，以其等對於甲基安非他命之認識程度，堪認被告販賣予李隆俥者確屬第二級毒品甲基安非他命無誤。
㈤邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人李隆俥並非至親之下，將毒品無償交付。從而，被告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
㈥綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。被告販賣第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
四、新舊法比較：㈠按毒品危害防制條例第4條第2項業於98年5月20日修正公
布，而92年7月9日修正公布之同條例第36條雖明定：「本條例自公布後六個月施行。」，然依其立法理由：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」可知毒品危害防制條例第36條規定係因應92年7月9日該次修正而預留之緩衝期，是98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例條文，應無同法第36條之適用，而應回歸中央法規標準法之規定，於98年
5月22日施行，合先敘明。㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已有修正，並
於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告行為後法律已有變更。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，更改為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。準此，被告販賣第二級毒品之犯行，應以舊法之規定較有利於被告。爰依刑法第2條第1項前段之規定並綜合全部罪刑新舊法比較之結果，一體適用修正前之毒品危害防制條例。
五、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪（至於96年6月
4日查扣之毒品而持有部分，因另經原審以96年度簡字第7717號施用毒品案件所論處，故亦不再論處，併此敘明）。又被告有如事實欄所載前案科刑判決及執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項前段之規定，加重其刑，但其中法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。
六、原審據以論罪科刑，固非無見；惟查，㈠原審就被告係屬累犯而應加重其刑部分，未就法定刑無期徒刑部分除外，容有不當。㈡就本件販毒案被告所使用之行動電話（門號0000000000號），係被告所購得（詳後述），即屬被告所有，且供販毒用之物，依法應予沒收，原審竟認該行動電話非被告所有而不予沒收，亦有不當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命係列管毒品，對於人體有莫大之戕害，為圖一己私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣予他人，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，實有不該；惟念及僅小量販賣1次，惡性尚輕，所得利益為1,000元，尚非鉅大，及其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲擏。扣案之行動電話1支（門號為0000000000號），依行動電話查詢申登人資料（見雄檢96年度聲監字第001928號卷第8頁）顯示，雖係登記為 林育司 名下，但該行動電話係被告向一綽號『細子』所購得等情，業據被告於警詢中供述明確（見警詢卷第
4頁），是該行動電話為被告所有，且供上開販毒聯絡之用，爰依毒品危害防制條例第19條規定，應予宣告沒收。另被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院98年台上字第2012號判決意旨參考）。而本件被告於96年6月4日為警查扣之白色粉末3包（合計驗前淨重6.923公克；合計驗後淨重6.847公克），固經鑑定係第二級毒品甲基安非他命；然據被告稱係供自已施用，是衡其查獲時間與被告本件販賣毒品犯行之時間有別；且被告持有此部分毒品之犯行，業經前案施用毒品（原審96年度簡字第7717號）所吸收，並經判決確定，是該查扣之毒品應與本件販賣毒品之犯行間，無關連性，而不在於本案中宣告沒收；至於96年
6月4日查扣之他物，亦經被告於警詢中供稱均係供其施用第二級毒品犯罪所用或預備之物，與本案犯罪無涉；況業經前案施用毒品案件宣告沒收，亦不在於本案中宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年9月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官唐照明法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月30日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。