裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1398號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1398號上訴人即被告甲○○
號選任辯護人 陳新三 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第877號中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第16761號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，甫於民國94年5月16日執行完畢。明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命之犯意，於96年5月26日下午1時16分許，使用手機門號0000000000號與 李隆 俥使用之門號0000000000號行動電話，聯絡交易甲基安非他命之事宜， 李隆俥 表明欲購買新臺幣（下同）1,00
0元甲基安非他命，二人談妥約30分後，由甲○○在高雄縣○○鄉○○路之麥當勞外交付甲基安非他命予李隆俥，並收取1,000元之價金。三、嗣為警於同年6月4日晚上6時10分許，在同縣鳳山市○○路高雄客運旁「快樂龍遊藝場」前查獲，並自停放於該處之車號0000000號自小客車上起出甲基安非他命2小包（驗前淨重分別為3.624、3.299公克）、甲○○所有供販賣毒品所用之電子磅秤1台、SAMSUNG牌（含門號0000000000號）行動電話1支及夾鏈袋1包；復於當晚6時20分許，在甲○○高雄縣○○鄉○○村○○路中興四巷16號住處，扣得甲基安非他命1小包（驗前淨重0.023公克）、甲○○所有供販賣毒品所用之夾鏈袋1包。認甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。是在無法證明被告有犯罪故意之情況下，被告行為自難認已構成犯罪。
三、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，無非以被告甲○○於警詢時及偵查中之供述、證人李隆俥於警詢時及偵查中之證述、96年5月26日下午1時16分許，證人李隆俥手機門號0000000000號與被告0000000000號門號之通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙、扣案之甲基安非他命3小包（驗前淨重共計6.946公克）、電子磅秤1台、SAMSUNG牌（含門號0000000000號）、行動電話1支、夾鏈袋2包、現場照片8張等資為論據。
四、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；至刑事訴訟法第159條之2所規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，必須以檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據，否則仍不應認為有證據能力。查本件證人李隆俥於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且其於警詢中之陳述與本案審理中之證述，有所出入，明顯不符，本院復認為其於警詢中之陳述尚有可疑，查無其他具有較可信之特別情況，依上開規定，被告於警詢中之陳述自不得作為證據。惟仍非不得以之為彈劾證據，以之為彈劾其於檢察官偵查中及於原審審理中供述之證明力。
㈡按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑
機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影，經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，為有證據能力。
查卷附0000000000號行動電話之通訊監察，係依臺灣高雄地方法院檢察署96年5月14日96年雄檢惟宿聲監字第1928號通訊監察書，監察期間為96年5月14日上午10時至96年6月12日上午10時止（警一卷第12頁），有上開通訊監察書影本附卷可稽，核係經合法之通訊監察，且為被告及辯護人所不爭執，查無其他不宜作為證據之情事。而本判決所引用之通訊監察譯文，係依據上開通訊監察之錄音所製作，經本院向內政部警政署高雄港務警察局調取上開監聽錄音光碟片，並勘驗結果，認為上開通訊監察之錄音與譯文大致相符，亦為檢察官、被告、辯護人所不爭執，此有本院98年12月7日準備程序筆錄可稽，是本件之通訊監察譯文既係依據通訊監察錄音所製作，依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，為有證據能力。至卷附監聽譯文內以括號所加註之文字（指加註毒品2字），此加註意見僅係犯罪偵查機關之人員自行加註之意見，卻未說明加註上開文字憑據為何，僅屬犯罪偵查機關個人之意見，應無證據能力。
㈢本件卷附之高雄市立凱旋醫院96年6月22日高市凱醫驗字第
4277號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙，係經臺灣高雄地方法院檢察署依刑事訴訟法第208條囑託機關鑑定扣案毒品屬性，並依同法第206條之規定，就其鑑定結果提出書面報告，自符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外，應具有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除上開說明以外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
㈤至傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附現場照片8張，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。再本件扣案物品，皆為警方持本院核發之搜索票執行搜索而取得，屬於物證，亦無傳聞法則之適用，均具有證據能力。
五、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給李隆俥，96年5月26日當天是李隆俥打電話給我，說要找我朋友綽號「 阿其 」購買毒品，我就打電話給綽號「阿其」，說李隆俥要買1,000元的安非他命，後來有約在麥當勞見面，但錢跟毒品是李隆俥與「阿其」親自交付云云。辯護人並辯以：證人李隆俥於警、偵及法院中之供述前後不一，亦有違經驗法則，況李隆俥於員警查獲當時並未採尿送驗，因此沒有積極證據，證明被告所交付之毒品即為安非他命；又縱使李隆俥拿到的毒品是安非他命，但那是阿其收錢交易，被告只是在旁邊而已，應僅構成幫助吸食，並非幫助販賣等語。
六、經查：㈠被告甲○○於警詢及檢察官偵查中均否認販賣第二級毒品甲
基安非他命，於原審審理及本院審理中均辯稱：我沒有販賣毒品給李隆俥，自始至終均否認販賣第二級毒品甲基安非他命情事，並未坦承犯行。
㈡證人李隆俥於檢察官偵查中具結後證稱：「（你是否有向甲
○○買過毒品？）有，買過1次安非他命。」，「‧‧‧‧譯文中一個鐘頭即是我要買1000元之安非他命，甲○○所稱1000元，便是說我要買的安非他命要價1000元，掛掉電話後約半個小時，甲○○一人騎腳踏車，○○○鄉○○路麥當勞外，將安非他命交給我，我拿到安非他命後，甲○○便騎車離開，沒有向我收錢。雖然我是要向他購買1000元之安非他命，我也有將錢準備好，但是甲○○說，安非他命數量不夠，所以沒有收錢。」，「他後來沒有向我收錢，我事先並不知道。」，嗣後則又改稱：「甲○○有收1000元我購買毒品的錢。」（見96年度偵字第16761號偵查卷第86、87頁），其後於原審審理中證稱：「（檢察官對你提示錄音譯文，當時你打這通電話是給何人？）甲○○。」，「（打給甲○○這通電話的目的？）目的是看他，因為我知道他有安非他命，所以跟他聯絡，問他那邊有沒有，跟他聯絡。」，「（當時被告是如何到現場？）騎腳踏車。」，「（到現場之後，現場還有無其他人？）他載一個人，我過去那邊的時候，還沒有到，後來我看他們騎腳踏車過來。」，「（到現場後的事實經過？）後來我向他拿，他說他沒有，但是他朋友就直接拿給我，然後我們就走了。」，「（他那個朋友拿什麼東西給你？）拿安非他命給我。」，「（被告的朋友叫什麼名字？）不知道。」，「（錢有無當場交付給何人？）他那個朋友帶著，我給他壹仟元。」，「（你們交易過程，被告在做什麼事情？）也沒有，就是在那邊看我們交易後就走了。」，「（你跟他朋友交易，被告就走了，還是兩個人一起走？）兩個人一起走。」（見原審訴字卷第40、41頁），是其於檢察官偵查中，經檢察官訊問後，證人李隆俥先則說「被告並未向其收錢，事先不知道」，其後改稱「甲○○有收錢」；於原審審理中又翻供稱：「毒品是向甲○○朋友拿的，錢也是交給甲○○朋友」；又證人李隆俥於檢察官偵查中證稱：「是甲○○一人騎乘腳踏車前來」，於原審審理中則翻稱：「是甲○○與其朋友兩個人前來」；此又與其於警詢中所供：「我是於96年5月26日在高雄縣○○鄉○○路麥當勞的外面與甲○○購買毒品的。」，「有完成毒品交易」（按警詢為彈劾證據）云云互不一致，是其前後指證之內容反反覆覆，尚不能以其前後不一之指述，遽認被告有上開販賣甲基安非他命犯行。
㈢再查證人李隆俥雖表示確有向被告購買甲基安非他命，但經
本院調閱證人李隆俥之前科紀錄，並無任何前科，此有台灣高等法院關於李隆俥之前科紀錄表1份附於本院卷可參（見本院卷第79頁），則證人李隆俥既無施用第二級毒品之前科，顯見並非吸食毒品之慣犯，又豈會知道被告係販賣甲基安非他命之人而向其購買毒品？再據證人李隆俥於原審審理中證述其關於購入本次甲基安非他命後之施用方式為：「（你以前有無吸食過安非他命？）沒有，是好奇而已。」，「（如何施用毒品？）用鋁箔紙，聽過朋友怎麼吸食。」，「（吸食狀況如何？）很難吸食我就丟了。」（見原審訴字第
877號卷第43頁）云云；惟其於警詢中則供稱：「我（最後一次吸食）是96年5月26日在家裡廁所內吸食安非他命毒品。」，「我是用玻璃管做的吸食器，將安非他命放入點燃，吸食其煙霧。」（見警卷二第2頁，此部份為彈劾證據），竟然對其自己如何施用毒品亦供述不一，甚為離譜，顯見其所為之證詞與事實不符，不足為被告不利之認定。又一般證人如果坦承施用毒品，即已自承犯罪，且施用毒品又係公訴罪，製作筆錄警員均會要求對證人驗尿，以供該案證人所述對被告犯罪之補強證據，並對證人是否有施用毒品部分自動檢舉。惟本案承辦之警員竟未對證人李隆俥施以採尿檢驗，非屬常態，是本案證人李隆俥與警員是否事先經過協調，本院無從得知，但此已經本院對證人李隆俥警詢，甚至於檢察官偵查、原審審理中陳述之正確性抱持懷疑態度，又證人李隆俥既未採尿，縱證人李隆俥確實有與被告聯繫，亦不足以證明其所購入並施用之物品即為甲基安非他命。
㈣再就檢察官起訴所依據之通訊監察譯文觀之，該譯文之內容
為：被告（Ａ）於96年5月26日下午1時16分26秒許，以0000000000號門號，撥打李隆俥（Ｂ）0000000000號門號：
Ａ：喂！
Ｂ：喂！我在等你喔。
Ａ：喔。
Ｂ：真的在等你喔！1個鐘頭。
Ａ：有啊！算多少
Ｂ：就1個鐘頭
Ａ：1,000元
Ｂ：什麼時候。
Ａ：好！此有上開通訊監察光碟及通訊監察譯文附卷可證，並經本院勘驗結果，認為上開通訊監察之錄音與譯文大致相符，有本院98年12月7日準備程序筆錄可稽。訊之被告甲○○亦坦承上開錄音內容是其聲音不諱，固足以認定被告確有為上開對話無誤，惟被告否認該通通話內容是關於買賣毒品甲基安非他命間之對話，本院細究該內容，亦僅表示1個鐘頭算1千元而已。雖監聽之警員在1000元後面以括符加註毒品2字，但此加註意見僅係犯罪偵查機關之人員自行加註之意見，卻未說明加註上開文字憑據為何，僅屬犯罪偵查機關個人之意見，應無證據能力，已如上述。且所謂毒品，究係何種類亦未說明，更何況上開通話內容亦無約定在何時、何地交付毒品，是否購買之人李隆俥表示「一個鐘頭」，被告回答「1000」元，李隆俥再問「什麼時候」，被告回稱「好」一個字，雙方即知道在何時、何地交易毒品？此亦顯然不符常情。本院認為上開通訊內容難據以認定被告有販賣毒品甲基安非他命之犯行；亦不足以認定被告有交付物品於李隆俥；以及縱有交付物品，不足以認定所交付之物為甲基安非他命。
㈤96年6月4日晚上6時10分許，甲○○在高雄縣鳳山市○○
路高雄客運旁「快樂龍遊藝場」前為警查獲，並自停放於該處之車號00-0000號自小客車上起出甲基安非他命2小包（驗前淨重分別為3.624、3.299公克）、電子磅秤1台及夾鏈袋1包、SAMSUNG牌（含門號0000000000號）行動電話1支；復於當晚6時20分許，在甲○○位於高雄縣○○鄉○○村○○路中興四巷16號之住處，扣得甲基安非他命1小包（驗前淨重0.023公克）、夾鏈袋1包等情，業據被告甲○○自承在卷，並有現場照片8張、內政部警政署高雄港務警察局搜索扣押筆錄2份、高雄市立凱旋醫院96年6月22日高市凱醫驗字第4277號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽，此部分事實，堪以認定。惟被告於96年6月4日被查獲，距李隆俥所稱於96年5月26日交易毒品日期已有8、9日之久，被告被查扣之物品難認與本案販賣毒品有關，且上開被告被查獲之事實，已經臺灣高雄地方法院檢察署以96年度毒偵字第7069號提起公訴，臺灣高雄地方法院於97年3月3日以
96年度簡字第7717號，認定被告甲○○施用第二級毒品判決確定在案，有上開判決書附於本院卷可證。是上開被查獲之事實，僅足以認定被告有施用第二級毒品犯行，仍難為被告有販賣第二級毒品之佐證。
㈥按施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，關於其向某人
購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。所謂補強證據，指其他有關證明該施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與該「毒品交易」之供述，具有相當程度之關連性，足使一般人對該供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為真實者，始當之。至該施用毒品者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅係判斷其供述是否具有瑕疵之參考，本質上仍屬其供述之範疇，尚不足作為其供述之補強證據；而其與所供出之販毒者間之關係、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與「毒品交易」之有無，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保其供述為真實之證明力，最高法院97年度台上字第383號判決可供參考。查本件除上開證人李隆俥（雖無前科，但既表示是向被告購買，應認為是施用毒品之人）前後不一之指證，以及無從認定與販賣毒品有關之監聽譯文外，其餘公訴人所引證據均不足以認定與本案有關而為佐證，本院復查無其他確切之證據足資證明被告有販賣第二級毒品犯行，被告被訴犯罪，尚屬不能證明。
七、原審未察，遽為被告有罪之認定，尚有未當。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由。自應由本院將原判決撤銷，另為被告甲○○無罪之諭知據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國98年12月24日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國98年12月24日
書記官廖素珍