裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2054號刑事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2054號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人粘舜權律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一二三九二號），本院判決如下：
主文戊○○傷害人之身體，處有期徒刑陸月；扣案之開山刀壹把，沒收。又殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月；扣案之開山刀壹把，沒收。應執行有期徒刑伍年陸月；扣案之開山刀壹把，沒收。
事實
一、戊○○與甲○○、己○○、丙○○三人素昧平生，並無怨隙，己○○、甲○○、丙○○三人在位於臺北縣○○鎮○○街與二甲路交岔路口旁之某工地工作，戊○○於民國九十四年七月二十四日晚上，在家飲酒後，攜帶其平常放置開山刀等工作用具之隨身背包，搭乘計程車至與上開工地相鄰，位於國中街路邊之「福利社」小吃攤，見甲○○等人下班後，在該小吃攤內飲酒唱歌，因欲與甲○○等人一起飲酒，遭甲○○拒絕，因惱羞成怒起爭執，惟寡不敵眾，而遭甲○○等人逐出小吃攤，乃心生不滿，亟思報復，嗣於當日十九時許，見有些許醉意之甲○○獨自一人走出小吃攤，欲至小吃攤外面抽煙、透氣，竟基於傷害他人身體之犯意，手持開山刀一把朝甲○○揮砍襲擊，甲○○見狀，趕緊閃避，戊○○於第一刀揮砍落空後，再朝甲○○揮砍一刀，致甲○○受有右胸壁撕裂傷１０×３×２公分之傷害，戊○○見已得逞，始罷手離去。甲○○於遭戊○○揮砍襲擊受傷後，趕緊逃回小吃攤內求助，己○○、丙○○二人見狀，隨即衝出，丙○○先至工地拿取木棍一支，再與己○○一起從後追趕，欲將戊○○逮捕制伏，於距離福利社小吃攤約五十公尺處將戊○○攔下，丙○○持木棍揮打，欲奪下戊○○手中之開山刀，戊○○於遭丙○○持木棍揮打受傷疼痛後，竟另基於殺人之犯意，持該把開山刀接續朝丙○○之胸部、己○○之頭部、四肢揮砍，並往己○○腹部猛刺，致己○○受有腹部穿刺傷、小腸穿刺傷併腹膜炎、臉部撕裂傷、四肢撕裂傷等傷害。丙○○則受有右側胸壁撕裂傷３×０．５×０．５公分之傷害。丙○○受傷後，趕緊逃回「福利社」小吃攤內求援，始倖免於難，戊○○見狀始趕緊離去，並將開山刀一把丟棄臺北縣○○鎮○○街一之一號前。嗣經警接獲報案前往處理，在臺北縣○○鎮○○街與光照街附近之某檳榔攤前將戊○○逮獲，並於上述地點起獲戊○○所有，供上開傷害、殺人所用之開山刀一把。己○○經送往財團法人恩主公醫院急救，因失血過多，引發缺血性休克，而有生命危險，經恩主公醫院緊急開腹手術急救，並轉至長庚醫院治療，始倖免於死。
二、案經被害人甲○○、丙○○訴由臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○固坦承上揭時、地，手持開山刀一把揮砍告訴人甲○○、丙○○及被害人己○○，致告訴人甲○○、丙○○及被害人己○○受有上述傷害之事實不諱，惟辯稱：伊因先遭受甲○○、丙○○、己○○等三人各持木棍一支揮打，基於正當防衛，才取出工作使用之開山刀抵擋，並無殺害告訴人甲○○、丙○○及被害人己○○之犯意，且伊係基於正當防衛而為，並無過當之防衛云云。惟查：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十八條之三分別定有明文。查證人乙○○於偵查中之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟辯護人並未具體指出有何顯有不可信之情況，且證人乙○○於偵查中亦經檢察官命依法具結，則證人乙○○於偵查中之證詞，自有證據能力。再告訴人甲○○、丙○○、證人乙○○於警詢時之陳述，係在第一時間之真意供述，其陳述顯具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，復與其後於偵查時之證述、指訴，及本院審審理時之指訴相符合，而辯護人亦未具體指出有何顯有不可信之情況，是告訴人甲○○、丙○○、證人乙○○於警詢時之陳述，亦均具有證據能力，合先敘明。
㈡、證人乙○○於警詢中證稱：「（你與該男子戊○○為何種關係？當時情形為何？）我不認識他。發生當時我人在福利社最裡面，而我當時見我同事甲○○從外走進福利社，我見甲○○右肩流了一片血跡，所以我就問李發生什麼事，而李就告訴我說遭人（戊○○）砍傷」等語（見偵查卷第八頁反面）。於偵查中證稱：「（當天事發情形為何？）九十四年七月二十四日晚上七點左右，我們有七、八個人在臺北縣○○鎮○○街與二甲路口工地的福利社喝酒，戊○○跟福利社的老闆娘是男女朋友，事發時 陳男 和老闆娘發生口角，就拿了二瓶米酒，要我們跟他一起喝酒，我們不要，當時陳男用台語說，你們看不起我，之後戊○○走到外面拿刀，甲○○走到門口，戊○○就直接拿刀砍他。之後己○○及丙○○如何被砍我就沒看到，當時我在照顧甲○○。」等語（見偵查卷第五二頁）。足證告訴人甲○○係在「福利社」門口遭被告砍傷，當時告訴人丙○○及被害人己○○尚未受傷。
㈢、告訴人甲○○於警詢中指訴稱：「（你於何時、何地？遭何人砍殺？）我於九十四年七月二十四日十九時許，在臺北縣○○鎮○○街與二甲路旁對面工地福利社約五十公尺處、遭不認識中年男子身穿紅藍白相間條紋、黑色運動褲手持開山刀砍殺。」、「（戊○○是否為砍殺你的人？）經我當場指認是他沒錯。」、「（你與戊○○是何種關係？當時情形為何？請詳述之？）我與戊○○不認識、沒有關係。當時我於九十四年七月二十四日十八時三十分工地已收工，與一群工地朋友○○○鎮○○街與二甲路旁約五十公尺福利社飲酒，有一位中年男子手持二瓶米酒要與我一起喝酒，被我們拒絕後走出去沒多久，當時我想到外面透氣至福利社門口時就看嫌疑人（戊○○）手持開山刀衝過來，在沒有預警情況下被（戊○○）砍傷右胸壁，之後馬上回工地福利社找同事說我被砍殺，後來事情完全都不知道。」、「（你與戊○○有無恩怨及財務糾紛？）沒有。」等語（見偵查卷第一０頁反面）。於偵查中結證稱：「（被害經過為何？）九十四年七月二十四日晚上七點我們○○○鎮○○街與二甲路口工地內的福利社喝酒，戊○○拿二瓶酒要我們喝酒，當時我們一共有八、九個人，我們就拒絕他，我走到大門口，戊○○已在大門等我，陳從背包裡拿出一把刀子．．．拿著刀子就朝著我衝過來。陳男拿刀由上往下朝我的胸口砍，我閃開，第二刀我的胸口就被砍中了，我就跑回福利社說我中刀了，之後的事就不曉得。」等語（見偵查卷第四六頁、第四七頁）。於本院審理中證稱：「（九十四年七月二十四日晚上約七點左右於○○鎮○○街與二甲路口的工地是否與在庭被告發生糾紛？情形為何？）有。被告拿酒來請我們，但我們桌上已經有酒，我就跟他說我們桌上已經有酒，他要喝到隔壁桌喝，當時有兩桌，另一桌是空的。後來被告就衝出去之後，約五分鐘後我就到外面抽菸透透氣，被告就從外面衝過來。被告當時從他包包中拿出刀子，從我這邊衝過來，第一刀被我閃過，第二刀砍到我的胸口。後來被告就跑到福利社裡面，我也往福利社裡面去，跟喝酒的人說我被砍了。後來同桌的人丙○○、己○○等人就跑去找被告。當時我們有七個人在喝酒，他們幾個人找到被告時，被告就拿著刀子揮來揮去，我聽他們說他們有拿棍子去擋。我在裡面處理傷口。之後的事情我就不知道了。」、「（棍子從哪裡來？）工地旁邊拿的。」、「（被告過去你們那邊時，有無喝醉？）被告有喝酒，有點酒醉。」、「（被告拿酒過來與你們交談多久？）沒有幾句話，被告就出去。」、「（從你喝酒的地方到你被砍的地方離多遠？）約三、四步距離。」、「．．．我當時還不知道被告手上拿刀，被告邊走邊從包包裡面拿刀出來。我看到被告拿出刀子時，我沒有拿木棍抵擋．．．。」等語（見本院九十四年十月二十五日審判筆錄）。足認告訴人甲○○係在「福利社」門口遭被告砍傷，而告訴人丙○○及被害人己○○係見告訴人甲○○受傷追出，欲逮捕遭被告時，才遭被告持開山刀砍傷。
㈣、告訴人丙○○於警詢中指訴：「（你於何時、何地？遭何人所砍殺？）我於九十四年七月二十四日十九時許在臺北縣○○鎮○○街與二甲路口旁工地福利社門外遭一名中年男子（身穿紅、藍、白相間條紋短袖，黑色運動長褲）手持開山刀砍殺。」、「（警方所帶回之男子戊○○是否為砍殺你之人？）經我當場指認是他砍殺我們的。」、「（你與該男子戊○○為何種關係？你如何遭砍殺？當時情形為何？）我不認識他。發生當時我人在福利社內，而我當時見我同事甲○○從外走進福利社，而見甲○○右肩流了一片血跡，所以我就問李發生什麼事，而李就告訴我說遭人（戊○○）砍傷，故我當時也走出門外（約離福利社五十公尺），即見戊○○持一把開山刀朝我直刺而來，我當時一閃身，右腰際遭刺傷（刀從旁而過）．．．」、「（發生當時，陳總共向你刺殺幾刀？是否每刀都是直刺而來？）我知道有兩刀。都是對準我直刺而來。」等語（見偵查卷第一二頁反面、第一三頁正面）。於偵查中指訴稱：「（當天事發情形為何？）九十四年七月二十四日晚上七點左右，我們有七、八個人在臺北縣○○鎮○○街與二甲路口工地的福利社喝酒，戊○○要我們跟他一起喝酒，我們不要，．．．之後戊○○走到外面，甲○○要到外面上廁所，甲○○出去外面二分鐘左右後就跑進來，我看到甲○○的胸前被砍， 李男 說他被砍了，我就在工地撿了一根木棍要制伏戊○○，．．．戊○○拿刀直接往我的腰部刺，我閃開，但是已經被刺到．．．。我拿木棍要打掉戊○○手上的刀，戊○○就繼續刺己○○，當時 黃男 是空手，後來黃男倒地後，和我們一起喝酒的人跑出來，戊○○看到人很多就跑掉了。」、「（戊○○拿刀砍人時，是否有說什麼？）一開始我問戊○○為何要砍甲○○，戊○○不講話，就直接朝我砍來。」等語（見偵查卷第五一頁、第五二頁）。足認告訴人甲○○係在「福利社」門口遭被告砍傷，而告訴人丙○○及被害人己○○係見告訴人甲○○受傷，至工地拿取木棍一支追出要制伏被告時，才遭被告持開山刀砍傷，而被害人己○○因緊急衝出，當時係空手。
㈤、證人丁○○於本院審理中證稱：「（當天晚上是否有發生砍人的狀況？請陳述當時狀況。）有。當天晚上我與丙○○在工地旁的小吃攤喝酒聊天，之後就看到丙○○與己○○出去．．．丙○○跑回來的時候，他已經受傷。我有看到丙○○受傷後，很害怕，我聽到己○○在外面哀號我就跑出去看，看他倒在地上，然後有人打電話叫救護車，我就在外面等候。丙○○之前有一個人（即甲○○）也受傷，但那個人我不知道他的名字，我跟他不太熟，他也是出去的時候，回來就受傷．．．」、「（有無看到有人在外面砸車子？）．．．我沒有看到車子被砸，是看到己○○躺在車子的碎玻璃片旁邊，才知道。我看到時車子已經被砸了．．．」、「（另外一人即甲○○的情形如何？）他是第一個受傷的，因為他最先跑回喝酒的地方，他兩邊肋骨都有受傷。有看到他的衣服破裂，流血。」、「（甲○○進來時，說了什麼？）己○○、丙○○問他如何受傷，甲○○說有一個人在外面把我砍傷了。己○○、丙○○他們二人就跑出去，後來丙○○回來就受傷，．．．我是聽到己○○的慘叫聲才跑出去的。」等語（見本院九十五年三月三十一日審判筆錄）。
㈥、證人己○○於本院審理中證稱：「（被告為何會拿刀砍你？）那是我要去奪刀，才刺到我。」、「（被告說要跟你們一起喝酒，是跟誰講？）我不知道他的名字。那個人好像也有被砍傷。」、「（被告跟他講話的那個人，是否就是你要搶刀的時候，站在你前面那個人？）那個人不是丙○○。是另一個我不知道姓名的人，丙○○是我要去搶刀時，站在我前面那個人。甲○○我認識，但不知道他的姓名。」、「（當時為何要去奪刀，你看到的情形如何？）我看到他拿刀，之前他已經砍過一個人。丙○○才叫我一起跟他去奪刀。」、「我沒有拿木棍打他（戊○○）」等語（見本院九十四年十二月二十日審判筆錄）。足認告訴人甲○○係在「福利社」門口遭被告砍傷，而告訴人丙○○及被害人己○○係見告訴人甲○○受傷後追出，於要制伏被告時，才遭被告砍傷，且被害人己○○因緊急衝出，當時若非空手，否則怎會遭被告接續砍傷數刀。
㈦、綜上，互核證人乙○○、丁○○、己○○之證詞，及告訴人甲○○、丙○○之指訴，被告係先於「福利社」小吃攤門外持開山刀襲擊砍傷告訴人甲○○後，再於距離「福利社」小吃攤約五十公尺處持開山刀砍傷告訴人丙○○及被害人己○○無訛，而當時僅告訴人丙○○手持木棍，被告辯稱係告訴人甲○○、丙○○、及被害人己○○三人係一起，且各持木棍一支毆打被告云云，顯與事實不符。
㈧、此外，並有診斷證明書五份、現場照片三張、被告為警查獲時之照片七張、酒精濃度檢測表三紙在卷（見偵查卷第二四頁至第二六頁、第二七頁至第三０頁、第三二頁至第三七頁、第七八頁），及被告所有，供上開犯罪所用之開山刀一把扣案（見偵查卷第一七頁）。
㈨、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而欲認定行為人砍殺他人究係出於殺人之犯意或傷害之犯意，被害人之受傷傷痕多寡、行為人下手輕重如何、是否為致命部位、所用兇器之利鈍等，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，但非判斷殺人與傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院八十四年度臺上字第三一七九號、九十年度臺上字第一八九七號、第一二八一號、九十一年度臺上字第四八九三號判決意旨參照）。查本案緣起乃係因被告欲與甲○○等人一起飲酒唱歌，遭甲○○拒絕，因惱羞成怒起爭執，惟寡不敵眾，而遭甲○○等人逐出小吃攤，乃心生不滿，亟思報復教訓，參以被告與告訴人甲○○之前素不相識，並無仇恨，衡情被告應僅係出於酒後一時逞強、報復之心態而為之，似無殺人之動機與必要，雖然證人甲○○於偵查及本院審理中證稱：被告持開山刀朝其身體砍傷時有說出「殺死你」等語，惟從證人甲○○於本院審理中證稱被告於砍傷一刀後即離去等語可知，此當係一時衝動之情緒性言語，被告若有殺人之犯意，理應於告訴人甲○○受傷後，再持續揮砍，焉有僅朝其胸部砍中一刀後即罷手離去之理，是以，被告應認其主觀上僅欲使告訴人甲○○受傷，並無殺人之故意，公訴人認被告有致告訴人甲○○於死之殺人犯意之情，尚有誤會，附此敘明。
㈩、依卷附鑑驗照片觀察可知，扣案之開山刀一把，刀柄為木質，長約十五公分，刀刃為金屬，長約二十三公分，單面開鋒，刀尖銳利，係銳利兇器無誤，有鑑驗照片一紙在卷可稽（見本院刑事卷）。查人體之頭部、胸腔、腹腔為重要臟器之所在，若受有傷害，極易引發大量出血，導致器官衰竭，而引發休克死亡之重大結果，此應為被告所明知。被告手持銳利之開山刀一把揮砍告訴人丙○○之胸部、被害人己○○之頭部、四肢，並持續用力刺入被害人己○○之腹腔，造成其腹部穿刺傷、小腸穿刺傷併腹膜炎，因大量出血，引發出血性休克，一度有生命危險，經緊急送醫急救，始倖免於死，被告顯係基於殺人之故意為之。被告所辯對告訴人丙○○及被害人己○○並無殺人犯意，亦不足採。
、按刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為即足當之，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，故對於並無不法侵害，或合法之行為，不得主張正當防衛。如前所述，本件告訴人甲○○並未持木棍毆打被告，則被告就砍傷告訴人甲○○部分自無主張正當防衛可言。又證人己○○亦否認有被告所稱之與告訴人丙○○分持木棍毆打被告之行為，且告訴人丙○○於偵查中亦供稱被害人己○○當時係空手等語，縱然告訴人丙○○於偵查及本院審理中均供承見告訴人甲○○受傷，即到工地拿木棍要打掉戊○○手上的刀等語，惟按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中，或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項亦定有明文。其立法理由乃因現行犯尚在犯所者，若緩須臾，即行漏網，故就現行犯不問何人得逕行逮捕，則被告就告訴人丙○○及被害人己○○之逮捕而加以反抗之行為，不得主張正當防衛。
、又被告為警查獲後，經測得酒後呼氣酒精濃度值為每公升０．七六毫克酒精濃度，有酒精濃度檢測表一紙在卷（見偵查卷第二六頁），上開行為雖係於酒後所為，然其於警詢時供稱：「我是在家裹喝的酒。」、「（當時你喝了多少酒？）
二、三杯米酒，」等語（見偵查卷第四０頁、第四七頁）。被告於飲酒後，尚可從三峽住處至位於鶯歌之上開工地「福利社」小吃攤，且尚能持刀同時抵抗被害人丙○○持木棍之逮捕，並將先後將告訴人甲○○、丙○○、及被害人己○○等三人砍傷，顯見被告當時神智清楚，併此敘明。
、綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告傷害及殺人未遂之犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪及同法第二百七十七條第一項之傷害罪。又就被告傷害告訴人甲○○部分，如上理由一、㈨所述，被告主觀上僅欲使告訴人甲○○受傷，並無殺人之故意，公訴人認被告傷害告訴人甲○○部分，亦係基於殺人犯意，應依刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪論處，容有誤會，惟其基本社會事實相同，爰在同一起訴事實範圍內，予以變更起訴法條。又本院雖未告知此部分起訴法條變更為傷害罪，然上開變更後之罪名，與起訴之殺人未遂罪名相較，係法定刑度較輕之罪名，且被告及辯護人亦一再爭執被告持刀揮砍告訴人甲○○之行為係基於傷害犯意，並無殺人故意，已就變更後之罪名進行實質辯論，是本院雖未告知被告變更此部分法條，仍無礙於其訴訟上防禦權之充分行使，併此敘明。被告以一殺人行為，致被害人丙○○、己○○受有上開傷害，係一行為而觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重處斷。又被告已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，依既遂犯之刑減輕之。被告所犯上開傷害、殺人未遂二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴人認係同時為之，為想像競合犯，亦有誤會，併予敘明。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，不知尊重他人生命，為逞一時之勇，令告訴人甲○○、丙○○、及被害人己○○無端受此身體之痛苦，及犯罪後否認殺人犯行，毫無悔意，且尚未與告訴人達成和解，犯罪後態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、扣案之水果刀一把，係被告所有，且供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二百七十七條第一項、第五十五條、第二十六條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如
主文。本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。
中華民國95年4月28日
刑事第十四庭審判長法官黎錦福
法官饒金鳳法官曾正耀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳淑怡中華民國95年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。