裁判字號：最高法院106年台上字第3114號刑事判決
裁判日期：民國106年11月16日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第3114號上訴人 許銘利 選任辯護人 林裕洋 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年7月6日第二審判決（105年度上訴字第583號；起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29882、29
883、29884、29885號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背職務收受不正利益罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即原判決關於違背職務收受不正利益罪部分）：
一、原判決撤銷第一審關於上訴人許銘利犯如第一審判決附表一編號9、10所示，2次違背職務收受不正利益罪刑部分之不當科刑判決，改判仍論處許銘利以共同犯貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條之違背職務收受不正利益1罪刑（另前揭附表一編號9部分，不另為無罪諭知），固非無見。
二、惟查：㈠認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據
亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定。貪污治罪條例第4條第1項第5款之收受賄賂或不正利益罪，須公務員所收受之賄賂或不正利益與其職務有對價關係，且以他人有行求、期約或交付不正利益之事實為前提，若他人並非本於行賄之意思而作為，則無以該罪相繩餘地。上揭所謂對價關係，必雙方行賄及受賄之意思達成一致，且所交付之賄賂或不正利益，與公務員為職務行為之間，具有原因、目的之對應關係；而所謂職務上行為，則須公務員於其職務範圍內，有踐履賄求對象的特定行為，始與犯罪構成要件相當。至於是否具有對價關係，應就職務行為的內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與的時間等客觀情形加以審酌，故如何存有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，方足資為適用法令之基礎。
原判決此部分事實認定：「上訴人與同案被告 洪利忠 （所犯違背職務收受不正利益部分，已判刑確定）於民國102年9月10日至翌日（即11日）凌晨某時許，在新北市○○區○○路○○號好樂迪KTV第508號包廂內，共同接受 王文良 （即可愛養生館〈自同年8月29日改名為雅典娜養生館〉股東，兼寶格麗養生館經營者，所犯妨害風化及交付不正利益部分，均經判刑確定）、侯 信全 （即可愛養生館股東兼長安街應召站經營者，所犯妨害風化及交付不正利益部分，均經判刑確定）招待有女陪侍飲宴之不正利益價額合計達新臺幣〈下同〉2萬元（含小姐坐檯費每人2,000元，5人計1萬元，小姐車費每人200元，5人計1,000元，包廂及菜錢合計9,
000元），其中許銘利接受招待之不正利益價額達1萬元，以不予取締、減少對可愛養生館、寶格麗養生館、長安街應召站等色情按摩店之臨檢、取締等為其收受不正利益之對價」（見原判決第3至4頁）。惟稽諸卷內訴訟資料，顯示證人 沈鴻濱 （即長安街應召站經營者，妨害風化部分，業經判刑確定；另原審法院104年度上訴字第1201號確定判決，未認定沈鴻濱有本件交付不正利益之行為，原判決誤載）於偵查中證稱：我經營寶格麗（養生館）時，完全沒有涉及色情，與上訴人不常見面，只是有時候會互相請客吃飯，因為王文良與洪利忠不熟，所以就透過我與 侯信全 出面聯繫洪利忠與上訴人，安排此聚會，讓上訴人、王文良他們熟悉彼此、見面，「心裡」想說我們都已做得那麼周全，「希望」洪利忠及上訴人不要來取締寶格麗、可愛及長安店，「但我們是沒有明講，多少有這個意思」，我不知道他們知不知道，餐會主要是希望王文良與上訴人能見個面，王文良想要與上訴人見面，拉攏上訴人，（你們招待洪利忠及許銘利，…為了打好關係及避免遭查緝嗎？）上訴人與洪利忠也「應該」知道我們（的）意思（見偵字第29885號卷第一宗第67頁、第
101頁背面、第103、460頁，第二宗第488頁），於第一審審理中，另證稱：「我沒有邀上訴人，我跟他沒有通聯，上訴人是一半才來的，…也是提早走，印象中來一下就走了；當天有好多人在場，但人都來來走走，只是包廂中約都有10幾、20人左右； 鄭吉成 （即可愛養生館實際負責人，所犯妨害風化及交付不正利益部分，均業經判刑確定）沒去」（見第一審卷第二宗第38頁背面、第39頁）；侯信全則於調查及偵查中供稱：「我之前有報一些線索給 忠哥 （指洪利忠），就洪利忠往來比較密切，我跟 許官 （指上訴人，下同）連絡較少」、「中秋節快到，找他們吃飯喝酒…，也有『希望』洪利忠、上訴人不要查緝的意思」、「（洪與許也知道你們意思嗎？）我不知道，過程也沒提到要查緝」等語（見上揭偵卷第一宗第11頁背面，第二宗第483頁），於第一審審理中亦證稱：「那天沈鴻濱只跟我說要請洪利忠吃飯，沒有提到洪利忠會找上訴人一起去，只說中秋節大家吃飯」（見第一審上揭卷第32頁）；王文良於第一審審理中更證稱：「許官跟我坐很遠，我有跟他點頭而已，因為不熟識，大部份都是沈鴻濱的朋友，我也不熟，我們都是沈鴻濱邀請去的」、「那天場合就是吃吃喝喝，我們不會去談論這些事（指可愛養生館被檢舉、查緝之事）」、「主客算洪利忠，許官他屬於比較靜不講話」（見第一審上揭卷第45頁背面、第46頁背面、第47頁）；鄭吉成於第一審審理中則證稱：「我沒有去（好樂迪KTV餐敘）」（見第一審上揭卷第43頁背面）；再參諸洪利忠於偵查中證稱：席間王文良也沒有說不要查緝的事，且我請他們很多次，不覺得他們該次請我唱歌喝酒是特別希望我不要查緝…「當天沒有談到店的事」，所以只是一般朋友的聚餐（見上揭偵卷第二宗第510頁），並於第一審審理中證稱：我邀上訴人一般都是這樣，沒有什麼特別目的，沒有告知誰會到場，上訴人先離開，沈鴻濱沒有說邀約的目的，他要我順便找許官一起來，我只跟上訴人提到有沈鴻濱會去各等語（見第一審上揭卷第22、23頁、第24頁背面），倘若屬實，似見上訴人受洪利忠邀宴之初，未經告知飲宴目的及其他可能到場之人士，席間，侯信全、王文良等人，亦未明示用意，上訴人並非主客，又於中途先行離去，則僅憑沈鴻濱、侯信全等人單方面的臆測及期待，是否足以認定上訴人與侯信全、王文良等人，已達於行賄、受賄的意思一致？仍待研求。
尤以前揭色情養生館業者，尚且按月交付2萬元以行賄洪利忠（所犯違背職務受賄罪部分，業經判刑確定），才希圖獲免或減少查緝、臨檢。然上訴人於上開飲宴中，在客觀上所能獲得的利益（價額）有限（以前述在場人數10-20人，飲宴費用2萬元計，平均每人所受利益約僅1-2000元之譜），較之前述行賄洪利忠的金額相去甚遠，則該「不正利益」與行賄者期待上訴人違背職務行為的內容「減少或免除對可愛養生館、寶格麗養生館、長安街應召站等色情按摩店之臨檢、取締」，有無「相當」對價關係？亦值探究。
以上疑點，皆得為上訴人有利認定的依據，攸關重典適用與否，原判決自應就此詳為說明，以昭折服。
㈡沒收，係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將
其強制收歸國有之處分；犯罪所得之追繳沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故對於無利得者，自不生剝奪財產權之問題。參諸民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照），民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之追繳沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。有關共同正犯犯罪所得之追繳沒收或追徵，本院已改採「應就各人所分得之數為之」見解，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，仍由事實審法院依調查所得之卷證資料，綜合判斷、認定。
原判決認定上訴人與洪利忠於102年9月10日共同接受鄭吉成等色情業者的免費招待，並以當天餐飲費用2萬元，平均計算上訴人所收受之不正利益為1萬元（見原判決第39頁倒數第2行至第40頁第16行），然綜觀洪利忠、沈鴻濱、侯信全、王文良（下稱洪利忠4人）、鄭吉成於偵查及第一審審理中所證，當日在場餐敘者，除上訴人外，尚有洪利忠4人及沈鴻濱的多名友人出席，沈鴻濱甚至稱：上訴人是一半才來的，…又提早走，印象中來一下就走了，當天有好多人在場，人都來來走走，只是包廂中約都有10幾、20人左右，業見前述，果若無訛，原判決逕以共犯2人平均系爭餐飲費用，計算認定上訴人的犯罪所得，即非允洽。
以上，或為上訴人上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回更審之原因。
三、至於原判決關於上訴人不另為無罪諭知，即被訴違背職務收受不正利益（即原判決理由欄貳─三〈不另為無罪諭知〉部分；起訴書附表一編號9所示）部分，與前揭發回部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、其他上訴駁回部分（即原判決事實一─㈠犯刑法第132條第
1項洩漏國防以外之秘密罪及刑法第231條第2項、第1項前段公務員包庇他人犯圖利容留猥褻、性交罪部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人上訴意旨略稱：㈠上訴人不認識王文良、鄭吉成，對於沈鴻濱、侯信全等人，僅知其為洪利忠之線民，但對於洪利忠向前開色情養生館業者沈鴻濱等人，按月收取賄款之事，毫不知情，此觀諸上揭證人於調查、偵查中所陳，即可明白。再者，洪利忠任職新北市蘆洲分局延平派出所期間，職司查報、取締轄內色情行業之專案職務，配合上訴人取締色情及勤務中心轉來的檢舉案件，就查緝可愛養生館等色情業者之訊息，對上訴人與洪利忠而言，並非秘密。上訴人告知前開訊息，係請洪利忠配合查緝，並非請其洩漏予相關色情業者知悉、避查，上訴人既未受賄，自無行險洩密之必要。原審對此有利上訴人的證據，未加採納，亦未說明其不採納的理由，自有判決理由不備的違誤。㈡原判決既認定上訴人與洪利忠共同基於包庇、洩密予色情業者之犯意，並「推」由洪利忠於同日洩密乙情，惟觀其所援證據中，無一語提及上訴人究竟如何與洪利忠間，具有犯意聯絡、行為分擔，當認其有證據調查未盡，及判決理由欠備的違失云云。
三、惟查：㈠證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，俱屬事實審法院
自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告的犯罪實行，但以此項證據與對向證人的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而證人陳述，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。至於同法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益的調查。
原判決此部分主要係依憑上訴人坦承於事發當時擔任警分局行政組巡官，負責規劃轄區內色情查緝勤務及取締，知悉可愛養生館遭人檢舉，並列入色情查緝專案，增加臨檢、查緝次數之事，並確有於102年7月29日上午與洪利忠通聯、見面的部分自白；洪利忠迭於偵查、第一審審理中，供稱：遭警監聽、錄得之通聯紀錄（含譯文），係其與上訴人、沈鴻濱間的電訊交談，29日當天並有於警所與上訴人見面，上訴人有告訴我關於可愛養生館被檢舉的事情，而且在前述通話前，即曾介紹上訴人認識侯信全、王文良及鄭吉成（下稱候信全3人）係該館的幕後經營者，我得知此檢舉情資後，確有電邀沈鴻濱見面、洩露該情資給到場的王文良、侯信全；侯信全3人分別於偵查及第一審審理中，一致證稱：洪利忠告知侯信全上揭檢舉的事後，即輾轉通知鄭吉成及店內小姐因應各等語之證言；顯示與前述通話時間相符，且以「重要的事報告」隱晦用語相約見面，及要求養生館內小姐注意因應的通訊監察譯文；顯示可愛養生館接連於102年6月14日、同年7月24日遭民眾檢舉經營色情、員警包庇的受理案件紀錄及檢舉函等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一─㈠所載犯行，因而維持第一審此部分從一重論上訴人以公務員包庇他人犯圖利容留猥褻、性交罪（累犯；想像競合犯洩漏國防以外之秘密罪），及所宣處有期徒刑1年
4月的罪刑判決，與相關從刑之諭知。原判決復就上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認此部分犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外。並指出：㈠上訴人主要業務即為取締電玩色情規劃勤務及一般行政業務，並以接收分局行政組警員 馮學恆 口頭或書面，所告知檢舉疑似經營色情的訊息，作為勤務規劃的依據，為避免遭檢舉的業者預作準備，影響查緝成效，對相關訊息，應當保密。㈡上訴人如僅告知洪利忠非關可愛養生館遭檢舉之事，洪利忠斷無可能隨即電召可愛養生館的業者見面，業者復立即反應，要求店內小姐作好因應之理。㈢衡以上訴人身為專責查緝色情的警務人員，既明知洪利忠與可愛養生館的業者有相當交情，猶將該店遭檢舉「經營色情」的訊息親自面告，而使前揭業者得以因應，未為警查獲，自是有意包庇，上訴人和洪利忠彼此間，當有犯意聯絡、行為分擔。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，或未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。應認上訴人此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
至於想像競合犯洩露國防以外之秘密罪，核屬刑事訴訟法第
376條第1款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而未合於司法院釋字第752號解釋意旨所揭示得提起上訴之例外情形，不得上訴於第三審法院。上開公務員包庇他人犯圖利容留猥褻、性交的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月16日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月20日