臺灣高等法院106年度上更(一)字第92號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第92號刑事判決

裁判日期：民國108年05月31日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上更(一)字第92號上訴人即被告 許銘利 選任辯護人 林裕洋 律師
李大偉 律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣新北地方法院
103年度訴字第222號，中華民國104年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第29882、29883、29884、29885號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院就違背職務收受不正利益罪部分發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○犯違背職務收受不正利益罪部分（即其附表一編號9、10所示）暨所定應執行刑均撤銷。
甲○○被訴違背職務收受不正利益罪部分，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於實際由 鄭吉成 經營之「可愛養生館」違法經營猥褻、性交行為，及實際由 侯信全 、 沈鴻濱 經營之「長安街應召站」違法經營性交行為，暨實際由鄭吉成、 王文良 實際經營之「 寶格麗 養生館」違法經營猥褻、性交行為一事均有認識，竟基於違背職務而收受不正利益之犯意，於民國102年8月21日上午1時48分許，至「長安街應召站」接受侯信全指派店內真實姓名、年籍不詳之成年女子按摩之不正利益新臺幣（下同）90
0元（原應支付3,000元，僅支付2,100元），以不予取締、減少對可愛養生館、寶格麗養生館、長安街應召站等色情按摩店之臨檢、取締等為其收受不正利益之對價（即起訴書附表一編號9部分）；又與 洪利忠 共同基於違背職務而收受不正利益之犯意，於102年9月10日至翌日（即11日）凌晨某時許，在新北市○○區○○路○○○號好樂迪KTV508號包廂內，共同接受王文良、侯信全招待有女陪侍飲宴之不正利益計2萬元（含小姐坐檯費每人2,000元，5人計10,000元，小姐車費每人200元，5人計1,000元，包廂及菜錢合計9,000元《起訴書附表一編號10誤載為900元》），上開費用由「可愛養生館」支付，作為被告包庇可愛養生館違法經營猥褻、性交行為之對價（即起訴書附表一編號10部分）。
因認被告就此部分，涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。再依刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯上開違背職務收受不正利益罪嫌，無非係以洪利忠、沈鴻濱、侯信全、王文良所為供述，暨被告與洪利忠於102年9月10日晚間9時以後，所持用之行動電話基地台位置均在新北市○○區○○路附近、好樂迪股份有限公司蘆洲分公司消費結帳單等為其主要論據。訊據被告堅詞否認上開違背職務收受不正利益之犯行，就起訴書附表一編號9部分，辯稱：被告未曾於102年8月21日凌晨1時許前往「長安街應召站」接受按摩招待消費，侯信全之證述及通訊監察譯文內容均不足為被告不利之認定等語；就起訴書附表一編號10部分，則辯稱：被告於102年9月10日晚間僅是接受洪利忠之邀約到場，短暫停留寒暄後即行離去，席間並無任何人提及勤務查緝行賄之事，被告並無就違背職務行為收受不正利益之意思等語。
四、有關起訴書附表一編號9部分，經查：㈠證人侯信全於偵訊時固證稱：「長安街應召站」（設址新北
市○○街○○○巷○○○○號2樓）是其與沈鴻濱所共同經營，提供全套性交易服務，每次收費3,000元，扣掉小姐所得剩下900元，由其與沈鴻濱對分；其是透過洪利忠認識被告（綽號「 許官 」），他們知道其與沈鴻濱是從事色情行業，其亦知道被告與洪利忠他們是警察，被告知道其經營「長安街應召站」，也到過「長安街應召站」，102年8月21日1時48分8秒，被告持用之0000000000號行動電話與其所持0000000000號行動電話通訊監察譯文中提到的「洪大哥」就是指被告，他當天有到「長安街應召站」做全套性交易，當天是由 劉淑屏 接待云云（偵字第29885號卷一第33至34、37頁），然就被告當日做全套性交易之費用部分，證人侯信全先證稱：「我確定他當天有付3,000元，因為接待的小姐有拿錢給我」云云（偵字第29885號卷一第37頁），嗣又稱：「被告只來過1次，只付小姐費用2,100元，我有跟被告說抽成的900元不用付，因為被告是查緝色情的警官，為了避免他來查緝，所以不收900元，被告也知道不收他900元是因為希望他不要來查我所經營的長安街應召站」云云（偵字第29
885號卷一第408至409頁），前後所述已有齟齬。㈡再觀之證人侯信全於原審審理時所證：「（問：102年8月
21日凌晨，你是否有招待被告到長安街的應召站？）是他有打電話要找我，可是那時候我不在長安街那裡，所以我不知道他當天找我有什麼事」、「（問：長安街應召站的經營模式為何？如何跟小姐拆帳？）如果有客人要，我們就打電話到台北公司，台北公司就會安排小姐到長安街這裡，長安街只是一個場所而已，並不是隨時有小姐在該處」、「（問：客人去消費，錢交給誰？）由台北小姐派來的小姐自行收取」、「（問：你與小姐有直接聯繫嗎？還是你只針對台北的公司？）我只對台北的公司」、「（問：長安街應召站現場有負責人嗎？）有一個，就是劉淑屏，劉淑屏負責帶客人和小姐，但她不負責收錢」、「（問：102年8月21日凌晨被告有打電話給你，他打給你要做什麼？他是否有到長安街的應召站消費？）他電話中沒有談到，那天我們沒有碰面，且那天我不在長安街的應召站，所以我沒辦法確定他是否有進去消費」、「（問：0000000000這支號碼申登人是劉淑屏，但實際是你在使用嗎？）對」、「（問：劉淑屏就是經營長安街應召站的負責人嗎？）對」、「（問：【提示通訊監察譯文（偵字第29885號卷三第122頁）】，這通是被告打給你說【喂…】、你說【喂…洪大哥…】、他說【有嗎？】、你說【有!你…現在在哪裡？】、他說【散場啦!散場啦!】、你說【散場喔…你在樓下，我叫我們裡面的幫你開門…
】、他說【好好…】、你說【 妹仔 等一下就到!】，這是在說什麼？）這好像是被告打電話給我說他要過去長安街應召站那邊」、「（問：你說【你在樓下，我叫我們裡面的幫你開門】，這裡是指長安街應召站樓下嗎？）應該是他要過去那邊找我」、「（問：你說【妹仔等一下就到】，妹仔是指什麼？）應該是指裡面的妹仔，是指劉淑屏等一下就會到那邊開門讓他進去，因為她有時候會跑出去買東西或幹嘛」、「（問：你剛提到說應召站每次按摩正常要多少錢？）正常全套是3,000元，全部由小姐自行收取交給總公司，到時候公司會算900元給我們應召站這邊」、「（問：為何當時被告只付了2,100元？900元就算是你們應召站這邊招待他嗎？）我那天也沒有收到錢，小姐都會收3,000元，我並沒有退錢給被告過」、「（問：你是否有交待小姐說許官來的話不要收錢？）不可能，小姐沒收錢不可能會走」、「（問：所以被告或洪利忠每次到長安街應召站每次都會付錢？）洪利忠好像有去，可是他都會直接拿給小姐，他拿給小姐按摩的多少錢我不知道」、「（問：被告當天去長安街的目的是要去找小姐做按摩，還是要去找你？）我那天沒有跟他碰面，所以我不知道那天他要找我幹嘛」、「（問：當日被告是否確實有到長安街？）我沒在場，沒辦法確定他是不是有進去。」、「（問：你事後有向劉淑屏求證嗎？）我沒有在求證這個，而且也那麼久了」、「（問：如果被告只是要去那邊附近，他為何要打給你？）我知道被告他家剛好住在後面那邊，他也知道我住在前面這個巷子裡面」、「（問：他那天打電話給你並沒有問你在哪裡，所以他的目的應該不是要找你，而是要去那間店，是否如此？）他說要去找我，是我在忙」、「（問：但你跟他說有人會去開門，所以你有沒有去應該也不是重點，而是有人幫他開門讓他上去就好？）這個我就不清楚，因為我沒有在場」等語（原審卷二第31、33至35頁）。由證人侯信全於原審上開證言，不僅無法確定被告當天是否有前往「長安街應召站」，且亦不確定被告當天與其聯絡之目的為何，與其於偵訊時指證被告於102年8月21日凌晨1時許係前往「長安街應召站」接受按摩服務之說法不同；況證人侯信全於原審所證其當天並沒有收到錢，不曾退過900元給被告，小姐不可能不收錢就離開等語，更與其於偵查中所述不收900元、劉淑屏事後有拿交付3,000元之說法，明顯互有不符，足認證人侯信全前開於偵查中所證被告曾於102年8月21日1時48分許前往「長安街應召站」，接受其所安排之女子做全套性服務或按摩等情，顯有重大瑕疵可指，其證言之可信度，已然有疑。
㈢又，劉淑屏係侯信全經營「長安街應召站」所僱用之現場負
責人一節，業據證人侯信全於原審證述如前述。又依證人劉淑屏於偵查及本院前審所證：如果有客人要去該處從事性交易或猥褻行為時，侯信全即會打電話通知說有男客會過去該處，其會在「長安街應召站」負責開門讓男客進入與女子從事性交易或猥褻行為，男客全套性交易的費用是3,000元，是直接交給小姐，小姐再交給其收取，其會給小姐2,100元，侯信全對別人稱其為「妹仔」等語以觀（偵字第29884號卷第64至66頁，本院前審卷第396至399頁），如被告確於
102年8月21日1時48分許，曾前往侯信全所經營之「長安街應召站」與女子從事性交易或猥褻行為，則負責「長安街應召站」現場管理之劉淑屏，事先會接到侯信全電話通知，亦會在「長安街應召站」幫被告開門，則其對被告之形貌理應印象深刻。惟證人劉淑屏於本院前審證稱：「（問：你有無看過在場的被告甲○○？）沒印象」、「（問102年8月21日那天有無看過在場的被告甲○○？）不記得，時間很久」、「（問：你是否認識在場被告甲○○？）不認識」、「（問：你有無印象在那段時間有看過在場被告？）我沒有印象」、「（問：你對在場被告是否有印象？有無看過他？）沒印象」、「（問：他有無去過長安街應召站？）我沒印象看過這個人」、「（問：你在長安街應召站當中，有無遇過警察或警官到你們那邊跟小姐從事性交易或猥褻行為？）我都不知道他們身分，他們不會告訴我身分，侯信全也沒跟我講過」、「（問：在102年8月21日凌晨，侯信全有無打電話給你說有一位男客人即在場的被告要到長安街應召站去給小姐服務，要你開門？）時間太久了，他每次都打電話來跟我說有客人要去，叫我開門」、「（問：侯信全每次打電話給你，會不會告訴你男客人的身分？）不會，他不會講名字，會講姓，某某先生」、「（問：有無跟你說姓許的先生要去你那邊？）許先生有很多個」等語（本院前審卷第396至
399頁），可知證人劉淑屏對被告全無印象，亦不曾見過被告到「長安街應召站」，由此可見，證人侯信全前開證述，實非可採。況證人劉淑屏於本院前審更證稱：沒有印象有過只向男客收取2,100元，亦沒有過給小姐2,100元，其他的錢侯信全要其不要向客人收取的情形（本院前審卷第398至399頁），此核與證人侯信全於偵查時證稱僅向被告收取2,100元之說亦全然不符，益徵證人侯信全於偵查中之證言，不足採信。
㈣再被告所持用之0000000000號行動電話，雖於102年8月21
日1時48分8秒時，曾與侯信全所持0000000000號行動電話通聯，於侯信全表示：「我叫我們裡面的幫你開門」，即答稱：「好好」，侯信全接著稱：「妹仔等一下就到」等語（偵字第29885號卷一第29至30頁），然此等通訊監察譯文內容，充其量僅能證明被告與侯信全間曾有上開聯繫內容，不能據此證明被告確有到「長安街應召站」之事實，更無法進一步證明被告有於上開時間到「長安街應召站」內接受由侯信全安排之女子提供之全套性服務（即性交易行為）或按摩（即猥褻行為）。是上開通訊監察譯文內容，自無從逕予據為不利於被告之認定。
㈤綜上所述，證人侯信全之證詞前後不一，已難遽信，且由證
人劉淑屏之證言，亦無法認定證人侯信全之證言為可採，又卷附通訊監察譯文內容，亦無法證明被告有前往「長安應召站」接受侯信全所提供之全套性服務或按摩等不當利益，本件自難僅憑證人侯信全於偵查中之證述內容，遽認被告於10
2年8月21日1時48分許，確曾至同案被告侯信全經營之長安街應召站，接受由其安排之女子為被告作全套性服務或按摩甚明。公訴人此部分所舉證據，無從使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告有上揭公訴意旨所指之犯行，尚不足以使本院形成被告涉犯違背職務收受不正利益罪嫌之確信心證。此外，復無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上述犯行，揆諸首開說明，應就此部分為被告無罪之諭知。
㈥原判決逕憑證人侯信全前後不一之證言、及102年8月21日
凌晨1時48分08秒之通訊監察譯文所載侯信全對被告表示將幫他開門、妹仔等一下就到等內容，推認被告有接受侯信全所提供接受成年女子按摩之不正利益900元，自非妥適。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院就此部分違背職務收受不正利益罪部分予以撤銷，改諭知無罪判決。
五、關於起訴書附表一編號10部分，經查：㈠被告就其於102年9月10日晚間某時，有應洪利忠之邀前往
新北市○○區○○路○○○號「好樂迪KTV」508號包廂參與宴飲一節，固已供承在卷（原審卷二第127頁背面、128頁背面）；而該次飲宴係由經營色情業者王文良、侯信全、沈鴻濱等人招待，由「可愛養生館」支出2萬元（含小姐坐檯費每人2,000元，計5人共10,000元，小姐車費每人200元，計5人共1,000元，包廂及菜錢共9,000元）等情，亦據證人沈鴻濱、侯信全、王文良證述明確（偵字第29885號卷一第102頁背面、409頁、415頁背面）。且有侯信全持用之0000000000號行動電話與王文良所持0000000000號行動電話於102年9月10日21時15分之通訊監察譯文提及：「成哥．．． 濱哥 好像沒有叫他耶」、「你沒有提就好了，因為濱哥．．．那個官，有沒有一個官不喜歡他啦」，王文良則答稱：「這筆帳．．．到時後可愛也會出啊」等語（偵字第29885號卷一第444頁），沈鴻濱持用之0000000000號行動電話與綽號「 沛沛 」之女子所持0000000000號行動電話於同日22時14分許之通訊監察譯文中提及：「朋友在這邊叫你過來」、「幾個人先來」等語（偵字第29885號卷一第443頁），與洪利忠所持0000000000號行動電話與綽號「沛沛」之女子所持上開行動電話於同日22時17分間之通訊監察譯文中提及：
「我跟 阿濱 講，阿濱已經說朋友在這裡了」等內容在卷足憑（偵字第29885號卷一第442頁）。
㈡參之證人沈鴻濱於偵查中證稱：其經營寶格麗（養生館）時
，完全沒有涉及色情，與被告比較不熟，1、2個月才互相請客吃飯一次；因為王文良與洪利忠不熟，所以就透過其與侯信全出面聯繫洪利忠與被告，安排餐會讓他們熟悉彼此；這次聚餐其實是在中秋節前後，王文良希望其安排一下，『心裡』是有『希望』洪利忠及被告不要來取締可愛養生館、長安街應召站及寶格麗養生館，但『沒有明講』，多少有這個意思；『不知道他們（按指被告及洪利忠）知不知道』，但該次餐會主要希望王文良跟被告能見個面，讓被告知道可愛養生館及寶格麗養生館的實際負責人都是王文良，當然有想拉攏被告，但其不知道是否要行賄等語；招待洪利忠與被告是為了打好關係避免遭查緝，「洪利忠及被告也『應該知道』我們的意思」等語（偵字第29885號卷一第67頁背面、
101頁背面、103、459至460頁，偵字第29885號卷二第
488頁）。另於原審審理時證稱：當天其邀約洪利忠到場，但不是由其邀被告，其與被告僅是認識，不會私下與被告聯絡，被告是到一半時才過來，當時在場的人有其與侯信全、王文良，還有其朋友，與洪利忠和他的朋友，人來來去去的，包廂中都保持有10幾、20人，被告也提早走，印象中被告是來一下就走了等語（原審卷二第38頁背面、39頁）。佐以證人洪利忠於原審證稱：是其約被告一起到蘆洲好樂迪KTV消費，當時其僅跟被告說要一起去台北喝酒，是沈鴻濱要其順便找被告出來，但沈鴻濱並沒有說宴飲的目的，其與被告是一起到場，後來被告先離開，席間並沒有談到要默許沈鴻濱、王文良、侯信全等人在轄區經營色情行業的事，對方『應該』有此意思，但沒有明講，被告與沈鴻濱、王文良、侯信全等人有交談，其並未聽到他們談話的內容等語以觀（原審卷二第22至25頁），已可見沈鴻濱居中請洪利忠邀被告參與上開宴飲之目的，固係因王文良希望認識被告，而想打好關係避免遭查緝，然此無非係沈鴻濱內心主觀之想法，並未明講；況被告受洪利忠邀宴之初，亦未經告知飲宴目的及到場人士之身份，是亦無從僅以沈鴻濱所邀宴者包括色情業者王文良、侯信全，即認被告主觀上知悉該宴飲之目的。至沈鴻濱所證被告應該知悉該次宴飲之目的一節，亦僅是其個人推測猜想之詞，自無從據此認定被告與色情經營業者沈鴻濱、王文良間有何交付與收受不正利益之意思表示合致。
㈢其次，證人侯信全於偵查中亦證稱：其是透過 忠哥 （按指洪
利忠）認識被告，其是與濱哥（按指沈鴻濱）吃飯喝酒時認識認識洪利忠，其之前有報一些線索給洪利忠，與洪利忠往來比較密切，都是聯絡洪利忠，與被告聯絡較少；102年9月10日在好樂迪KTV的消費，是因為中秋節快到，找他們吃飯喝酒，他們是高級長官，也有『希望』他們不要查緝的意思，我不知道洪利忠與被告是否知道這個意思，宴飲過程中沒有提到要查緝的事等語（偵字第29885號卷一第11頁背面，偵字第29885號卷二第483頁）；另於原審審理時證稱：
沈鴻濱只跟其說要請洪利忠吃飯，找其一起參加，沒有提到要找被告一起去，只說中秋節約大家一起吃飯，並沒有提到聚餐的目的，也沒有講到有關透露查緝內容的事，（問：你們色情業者為何還要請負責查緝你們轄區的警員吃飯，是為了打好關係嗎？）『應該可能』有這個用意，想說中秋節大家聚個餐吃個飯」等語（原審訴字卷二第32、34頁背面）；佐以證人王文良更於原審證稱：其是經沈鴻濱邀約而參加蘆洲好樂迪KTV的宴飲，沈鴻濱說中秋節快到了，大家聯誼一下，洪利忠、侯信全、被告跟其坐很遠，其只有跟被告點個頭，因為跟他不熟；那天場合就是吃吃喝喝，主要是在唱歌喝酒，不會去談論色情養生館被檢舉、查緝的事；那天的場合就是一般唱歌喝酒，人來來往往的，主客是洪利忠，被告比較靜，不講話；那天後來有傳播妹在場，說實在那個場合不適合談論一些敏感話題等語（原審卷二第45頁背面至46頁）。由證人侯信全、王文良所證，益見沈鴻濱邀約時雖『希望』介紹色情業者王文良與被告認識，然王文良僅是與被告點頭，座位亦相隔很遠，實難認定彼等就該次宴飲有何交付及收受不正利益之意思合致；再者，證人侯信全、王文良與沈鴻濱、洪利忠及被告所一同宴飲之處所係在KTV包廂，加上證人已明確證稱彼等在席間並未談及任何有關色情養生館遭查緝或檢舉之事，況被告又係中途到場亦非主客，且提前離席，更難僅以證人沈鴻濱、侯信全、王文良等單方面之臆測及期待，即推認被告與該等色情業者，已達於交付、收受不正利益之一致意思。
㈣雖本案經營色情養生館之業者尚有鄭吉成，然其並未出席上
開宴飲，已據證人鄭吉成、沈鴻濱於原審證述明確（原審卷二第43頁背面、39頁）。至102年9月10日蘆洲好樂迪KTV之宴飲消費金額2萬元係由王文良從「可愛養生館」之營收支出一節，亦經證人王文良於原審證述在卷（原審卷二第45頁背面），然由證人鄭吉成所證：其是到隔天王文良表示要從「可愛養生館」之營收支出2萬元，才知道沈鴻濱邀約到蘆洲好樂迪KTV唱歌之事，其因與沈鴻濱關係不好，所以沈鴻濱沒有告知此事（原審卷二第43頁背面至44頁），核與證人沈鴻濱於原審證稱：鄭吉成沒有去，是因為其心裡不是很喜歡他，且怕洪利忠約很多朋友，一般派出所或分局的警察都不太喜歡鄭吉成，其知道被告可能會到場，但不知道被告是否不喜歡鄭吉成，只知道蘆洲分局的人都不是很喜歡跟鄭吉成在一起等語（原審卷第39頁背面）。由此已可見「可愛養生館」支出該筆2萬元之宴飲消費，實與色情業者鄭吉成無關，加以鄭吉成未出席該次宴飲，自不能僅以「可愛養生館」支出該筆消費，即認被告與經營「可愛養生館」之色情業者鄭吉成有何交付、收受不正利益之合意。
㈤至於被告雖曾於內政部警政署政風室人員詢問：「（提示譯
文102年9月10日至11日通訊監察畫面及通聯紀錄，你在該時段在長榮路位置）是否為你與洪利忠2人，接受沈鴻濱、侯信全、王文良等色情業者招待，至蘆洲好樂迪KTV飲酒唱歌，並找傳播妹陪酒」之問題時，答稱：「沒有」（偵字第29885號卷三第119頁背面）；及於偵訊時就檢察官詰以：
「102年9月10日有無到蘆洲好樂迪KTV與洪、審、侯、王共同飲酒唱歌，且有傳播妹坐檯」之問題時，亦答稱：「沒有，我沒去」，然被告於偵訊時經檢察官訊問：「為何你電話通聯基地台位置從當天晚上9：22，就在蘆洲長榮路KTV附近」時，即供稱：「我不清楚，我不記得」等語（偵字第29885號卷三第209頁），可見被告上開否認之詞，並不能排除不記得特定日期之行程所致，自不能以其嗣於原審坦認有受洪利忠之邀約一同前往該KTV參與宴飲，即據此為被告不利之認定。又，被告與洪利忠參與該次參與宴飲後，雖未支付或分擔該次之消費款項，此固據證人王文良於原審及洪利忠於偵訊時證述明確（原審卷二第45頁背面，偵字第2988
5號卷二第509頁背面至510頁），然證人王文良亦證稱，該次參與宴飲的其他同行人士，亦未分擔消費款項（原審卷二第46頁），佐以證人沈鴻濱所證：其本身就是寶格麗養生館的股東，侯信全也是員工，想說是自己聚餐，所以就由店內支出費用（原審卷二第39頁）；及證人洪利忠所述：因為其與沈鴻濱等人常在一起喝酒唱歌，只是多一位王文良到場，席間王文良也沒有說到不要查緝的事，其亦請過沈鴻濱等人很多次，被告平常沒有參與其與侯信全、沈鴻濱的宴飲，只有這攤叫被告來而已，只是一般朋友聚餐等語（偵字第29
885號卷二第510頁）；再觀之證人沈鴻濱所證：該次參與宴飲人數大約10餘人至20人之規模（原審卷二第39頁），總計2萬元之消費金額，在場者每人至多分得2,000元之利益，相較於本案洪利忠每月向色情業者鄭吉成收取賄賂之金額即高達20,000元（原判決附表一編號1至8部分，已告確定），以沈鴻濱、侯信全、王文良主觀上所希望被告不予查緝彼等所經營之色情養生館、應召站之違背職務行為而言，該等低於2,000元之利益，本難謂與彼等於本案所交付洪利忠上開賄賂之數額規模相當，且該等數額，亦未逾越一般朋友聚會請客之程度，加上被告是經洪利忠邀約前往，自難僅以被告事後未分擔該次消費款項，即認該等款項是違背職務之不法利益。
㈥此外，102年2月至9月這段期間，寶格麗養生館於102年
9月或10月有被查緝過1次，可愛養生館於102年9月也有被查過1次，長安應召站則沒有被查緝過，此據證人沈鴻濱於偵訊時證述明確（偵字第29885號卷一第460頁）；證人鄭吉成亦證稱：自其102年4月開始支付洪利忠每月公關費
2萬元後，可愛養生館只有被臨檢過，但沒有被查緝等語（偵字第29885號卷一第255頁）；且證人洪利忠於偵訊時證稱，102年2月至10月只有可愛養生館因遭檢舉而查緝過1次外，其他未予積極查緝的原因，是因為業者有對其交付賄賂等語（偵字第29885號卷二第510頁背面），而被告參與上開邀宴之時間為102年9月10日，此後可愛養生館遭檢舉，仍有予以查緝，顯見上述未積極查緝之狀況，與被告參與該蘆洲好樂迪KTV之宴飲無關，不能僅以該等色情業者未受查緝，即予推論被告有何違背職務收受不正利益之犯行。
㈦按貪污治罪條例第4條第1項第5款之收受賄賂或不正利益
罪，須公務員所收受之賄賂或不正利益與其職務有對價關係，且以他人有行求、期約或交付不正利益之事實為前提，若他人並非本於行賄之意思而作為，則無以該罪相繩餘地。上揭所謂對價關係，必雙方行賄及受賄之意思達成一致，且所交付之賄賂或不正利益，與公務員為職務行為之間，具有原因、目的之對應關係；而所謂職務上行為，則須公務員於其職務範圍內，有踐履賄求對象的特定行為，始與犯罪構成要件相當（最高法院106年度台上字第3114號判決見解參照）。原審疏未審酌被告受共犯洪利忠邀宴之初，未經告知飲宴目的及可能到場人士，席間，侯信全、王文良等人又未明示彼等邀宴之目的，且被告並非該邀宴之主客，復中途先行離去，自無從僅以沈鴻濱、侯信全等人單方面主觀上之期待與臆測，即認被告與侯信全、王文良等人，已達於就違背職務上行為交付不正利益、收受不正利益之意思合致。被告執此提起上訴，亦為有理由，應由本院就原判決有關此部分違背職務收受不正利益罪部分予以撤銷，改為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳旭華提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年5月31日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國108年6月3日