裁判字號：臺灣彰化地方法院91年訴字第379號民事判決
裁判日期：民國91年12月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決九十一年度訴字第三七九號
原告甲○○複代理人丁○○被告彰化縣二水鄉公所法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地為伊所有，被告未經伊同意及申請建築許可，於民國八十七年五月間，擅自在其上如附圖即彰化縣田中地政事務所九十一年六月二十一日複丈成果圖所示Ｂ部分面積一百八十三平方公尺之土地興建擋土牆（駁崁），致該筆土地無法供作建築使用，伊自得請求排除前開侵害等情，本於所有權之作用，求為命被告應將該Ｂ部分面積一百八十三平方公尺之駁崁工作物拆除，並返還該部分之土地，其履行期間為自本件判決確定或宣告假執行之判決送達被告後六個月以內之判決。
二、被告則以：系爭土地位於彰化縣○○鄉○○村○○路為西側，地理位置為八卦山脈之邊陲地帶，該山腳路自日據時代開始即作為公眾通行之道路，每逢雨季，八卦山脈之山洪夾帶土石流淹沒山腳路，路旁民宅與山腳路亦有四至七公尺落差，故自日據時代即建有防洪石堤。嗣石堤因年久失修，經該村居民向台灣省政府陳情後，台灣省政府同意納入「生活改善計畫」項下補助辦理，伊乃於八十七年二月間據以辦理該項「合和村山腳路擋土牆工程」招標，並於同年五月二十五日完工。其後，再於八十八年二月間辦理「合和村山腳路邊綠美化工程」招標，在該擋土牆上增設欄杆，同時予以植樹綠美化，作為村民休憩場所，並於同年五月二十一日完工。查該擋土地僅係就原有防洪石堤之位置而建造，參照公路用地使用規則第三條第一項第二款之規定，為既成道路山腳路之一部分，且供公眾通行使用，歷數十年，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，原告所有權之行使，即不得違反供公眾通行之目的。況將該等工作物除去，日後發生豪大雨造成土石流，對於附近三百餘村民安全有莫大威脅，且對原告並無實益，原告之請求，有違公共利益。伊僅將舊有駁崁範圍鞏固加高、整修、綠化，並未侵害到原有地基等語，資為抗辯。
三、原告主張前揭過圳段二二地號土地為其所有，被告於八十七年五月間，未經其同意，僱工在如前開附圖所示Ｂ部分面積一百八十三平方公尺土地上建造擋土牆（駁崁）之事實，有其所提土地登記謄本、照片為證，並經本院會同彰化縣田中地政事務所派員勘測屬實，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，復為被告所自認及有被告所提工程發包施作相關資料可參，堪信為真實。而被告抗辯系爭土地旁之山腳路，自日據時期起，即建有防洪石堤，為原告所是認，亦堪認為實在。
四、原告另主張前揭被告設置之擋土牆，乃超出原有石堤之外，另行占用系爭土地而建造，並非在舊石堤上施作等語，為被告所否認。按原告此項主張，無非以：
⑴系爭土地在判決分割前，第一審法院（即本院七十九年度訴字第一○六○號）勘
驗時繪製之現場圖及地政機關複丈成果圖，其編號即系爭土地位置，係註明為空地，苟土地上有面積達一百八十三平方公尺之駁崁存在，承審法院斷無忽視之理；第二審法院（即台灣高等法院台中分院八十一年度更㈠字第四○號）勘驗筆錄亦無關於土地供作駁崁使用之記載，其現況草圖之山腳路邊雖繪註有駁崁一條，但該駁崁延伸超過該筆土地，與前揭被告設置之駁崁，係止於系爭土地者，顯非相同，足證系爭土地本為空地，被告施作之擋土牆與既有駁崁無關，此比較現存之舊堤寬度，益可證明。至土地分割前原供作既成道路（駁崁）使用部分，則早在七十年三月十日辦理既成道路分割時，另割出同段二二－五地號土地，並變更地目為道。
⑵在前開分割共有物訴訟中，二審法院曾囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下
稱華聲鑑定公司）鑑定分割後各筆土地之價值，由該鑑定報告之內容可知，其鑑定係經派員實際調查使用現況等因素所作成，原告分得之系爭土地如有面積達一百八十三平方公尺之原有石堤存在，因其顯然影響土地價值甚鉅，該鑑定報告必會詳予記載分析。但其鑑定報告就土地之使用現況，並無任何關於石堤存在之記載，足證原有石堤乃在系爭土地範圍之外。
⑶依被告所提工程計劃預算書內之工程設計圖可知，山腳路邊原有石堤頂部寬度一
百五十公分，其施工方式為在原有石堤表面加建厚度四十五公分之混凝土牆，堤腳部分並向外延伸一百二十五公分，由此可知新建擋土牆之斜度必與原有石堤相同，且占用土地必然超出原有石堤範圍。另經測量結果，新建之擋土牆底部實際寬度達八公尺，頂部寬度亦在六公尺之上，參照被告所提施工中照片，該四十五公分厚之擋土牆與原有石堤間留設有數公尺寬之距離，足認該擋土牆絕非附著於原有石堤之表面而建，可見被告並未依該工程設計圖施工，否則頂部寬度僅一百五十公分之原有石堤經加建四十五公分厚之擋土牆，其寬度豈有可能達六公尺以上。至該新建擋土牆之最北側斷面之砌石痕跡，並非原有石堤，蓋山腳路邊之原有石堤，係南自桃山廟前向北至八堡圳，全長約四百公尺，其中並無間斷，寬度亦未達八公尺。
⑷被告新建之堤防自桃山廟起，均緊臨山腳路西側路邊建造，可見山腳路邊原有駁
崁亦係沿山腳路西側路邊而建無誤。但該新建堤防最北端竟明顯向西偏離山腳路，而與未經改建之原有駁崁不能銜接，其偏離原有駁崁範圍，致占用系爭土地無疑等語，為其論據，並聲請函詢彰化縣政府系爭新建擋土地有是依法申請建築許可，訊問華聲鑑定公司人員、前揭土地分割事件承辦法官謝志揚、邱月嬌、書記官王麗英、盧麗涓，及現場開挖山腳路邊水溝與新建擋土牆間之空地。
五、惟查：㈠證人即承包該擋土牆工程之源宏營造有限公司負責人 劉家豐 具結證稱：施工時，
係按原有砌石位置施作，地基部分沒有超過舊石岸範圍，新建擋土牆且有往內縮，其斜度較原有石岸為陡等語；證人即系爭土地分割前之共有人 蔡文瑞 、 蔡冲和 、 蔡新約 （皆住離山腳路不超過一百公尺），亦均具結證稱：該擋土牆（護岸）跟先前的同一位置，施工時有前去查看，係把原來的石頭挖掉，在原地建起護岸來，沒有超過原來的範圍等情；證人即住居系爭土地西北側鄰地二二－二八地號土地之 董銅碑 更證稱：伊在七十五年間把西側舊有的石岸（部分）挖掉，再用水泥砌起來，如前揭附圖Ｂ部分西北端的水泥砌石，及目前其房屋後面的水溝護岸，長約一百多公尺，均係伊雇工施作的，從該水溝邊迄Ｂ擋土牆西北端再往外少許之部分，都是舊有石岸之範圍等語，並提出現場照片附圖示說明，足徵被告於八十七年五月間設置之系爭擋土牆，僅係就原舊有石堤加以修建，使用之地基並未超出原來石堤之範圍，甚為顯然。
㈡前開證人董銅碑雇工施作之水溝護岸，其構造確為水泥造，而非單純以石頭堆砌
而成，此觀現場有照片甚為明瞭。原告主張該部分之護岸，即為舊有之駁崁，要與事實不符。另系爭擋土牆西北端側面，仍保留董銅碑挖去舊石提後施設之水泥砌石，由現場照片上觀察該側面水泥砌石與新建擋土牆接合處之痕跡，即可明白。苟舊有石堤如原告所稱，係沿著山腳路邊往董銅碑雇工承作之上開水溝護岸延伸，則附圖Ｂ部分乃為空地，董銅碑又何須在該處施作水泥砌石！原告主張系爭擋土牆往西偏離原來石堤，致占用其所有系爭土地，委屬無據。
㈢前揭土地分割事件，法院於現場履勘時，第一審勘驗筆錄、現場圖及地政機關測
量圖，均未記載該筆土地鄰近山腳路處建有駁崁；第二審勘驗筆錄亦未提及駁崁，僅於現場圖略為標示山腳路與該土地相接處有駁崁而已，固經調取該分割共有物歷審卷查明無異。惟法院於辦理分割共有物現場勘測，實務上均係由訴請分割之原告約略指明土地之範圍，及其上建物或道路等，再當場指示地政機關就該等地上物或設施之位置予以實測，並標示其構造、面積或所有人等項繪製測量成果圖。即法院在勘測時，並不指示地政機關實地鑑界，訟爭土地實際界址如何，並非法院所知悉，地政機關亦僅就法院囑託之特定事項為測量，該筆土地之實地界址為何，其上有無法院指定施測以外之其他工作物或建物，地政機關均不會主動測量。故前揭法院勘驗筆錄、現場圖、地政機關複丈成果圖，未記明該訟爭土地內，有防洪石岸之駁崁存在，乃因該分割事件之原告（即為本件之原告），未陳明該石岸占用系爭土地，法院不知有此情形所致。至華聲鑑定公司人員為鑑定時，係根據聲請人（即原告）大體指界之位置，對照分割圖來鑑定，土地之詳細界址則不清楚，並未注意到山腳路邊駁崁之尺寸如何等情，亦據證人即當時現場實地鑑定之該公司人員 洪振剛 具結證述無訛。原告徒以分割共有物事件審理時，勘驗筆錄、現場圖、測量複丈成果圖及鑑定報告，皆無系爭土地上有駁崁之記載，主張舊有石堤並未占用該土地，新建之擋土牆超出原來石堤範圍，致占用系爭土地云云，要無可採。
㈣系爭土地在判決分割前，於七十年二月間，因有部分屬既成道路，經彰化縣政府
核准分割及變更地目，而於同年三月十日分割出同段二二－五地號土地（面積四十五平方公尺）之事實，固有原告所提土地登記簿謄本可按。然該分割出來之部分，僅為既成「道路」之部分，面積不過四十五平方公尺，舊有石堤為防洪護堤，既非供不特定公眾通行之「道路」，當時逕行分割作為道路使用之土地，顯不可能包括該石堤在內。況該分割出來之二二－五地號土地，實地位置係在判決分割後之二二－二五地號土地上，即山腳路與番田二巷口交接處（參華聲鑑定公司不動產鑑定報告書所附位置圖示及台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第六三二三號偵查卷第五十頁之地籍圖謄本），與系爭土地相距甚遠。原告據以主張原有石堤已於七十年間分割出來，被告新建之擋土地，不在舊石堤範圍，殊與事實不合。
㈤被告建造系爭擋土牆之工程設計圖，雖將擋土牆繪於原有砌石岸之外側，構造上
類似新建擋土牆係由外側將原有石堤直接全部包覆在內。但承包公司實際施工時，係挖掉舊有之砌石作為擋土牆之地基，業經證人劉家豐、蔡文瑞、蔡冲和、蔡新約、董銅碑證述在卷，已如前述。且證人董銅碑在台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第六三二三號 鄭阿月 等被訴偽造文書等刑事案件偵查中，亦證稱：伊所有二二－一地號（即現在之二二－二八地號）土地，係向原二二地號土地地主之祖先買的，該地號土地之東北側部分（即現在之二二－二七地號土地），因作為防洪步堤（石岸）而未予購買等情（參該偵查卷第六十二頁背面），參照附圖Ｂ部分西北端寬度與二二－二七地號土地大致相同，足認該擋土牆並無超過原有石堤之情事。另被告所提施工中照片三張（均為黑白影印），分別為八十七年三月九日、四月十九日、五月二十日拍攝（參被告工程施作資料之執行成果對照表），明顯可見除去原有石堤上之雜草、樹木後，施工用的板模係自石堤下方之地基豎立起來，新建之擋土牆與山腳路間，外觀看起來比先前寬，乃因該擋土牆較原有石堤陡峭所致。原告前揭⑶之各項主張，自無可取。
㈥另被告新建之擋土牆自桃山廟起，均緊臨山腳路邊建造，即其西北端部分，亦然
，業經檢察官於前揭刑事案件偵查時，囑託彰化縣田中地政事務所測量全部擋土牆坐落位置在案，有該地政事務所八十九年十二月十四日複丈成果圖附於該偵查卷（第七十四頁）可參。尤其，從證人董銅碑僱工施作之前揭水泥砌石，仍然可見舊有砌石約略之範圍，系爭擋土牆並無逸出原有石堤之外，實甚顯然。原告主張系爭擋土牆偏離原有駁崁與山腳路，致占用系爭土地，允非實在。
㈦綜上事證，被告辯稱：系爭擋土牆係將舊有石堤（駁崁）予以鞏固、加高、整修
、綠化，並未超出原有石堤地基之範圍，堪以採取。原告主張系爭擋土牆逸脫原有石堤之外，另外占用系爭土地，不足採信。其聲請訊問前揭土地分割事件承辦法官謝志揚、邱月嬌、書記官王麗英、盧麗涓，及現場開挖山腳路邊水溝與系爭擋土牆間之空地，均因事證已明，而無必要。
六、系爭擋土牆乃在既有石堤之範圍予以興建，已如前述。而該既有石堤，自日據時代即已存在，其目的在於防止堤岸上方八卦山脈，因大雨造成洪水、土石流直接沖刷堤岸下方地勢較低之住宅，以維護該地區住民安全等事實，業經證人董銅碑（民國00年生）、 董永塤 （000年生）、 董木川 （000年生）於前開刑事案件偵查中證述明白，前揭蔡文瑞（000年生）、蔡冲和（000年生）、蔡新約（00年生）在本院亦均證稱：在渠等還很小時，該石岸即已存在等情。茲前開既有石堤，係供不特定住民（即公眾）防止八卦山洪水之用，且自日據時代迄今，經歷之年代久遠而未曾中斷，於供公眾防洪之初，其所有權人亦無阻止之情事，該石堤所坐落之系爭私有土地，即因時效完成而有公用地役關係之存在，原告所有權之行使，自應受此限制（司法院釋字第二五五號、第四○○號、行政法院四十五年判字第八號、六十一年判字第四三五號判例意旨參照）。被告鑑於該既有石堤年久失修，避免石堤因山洪崩塌而危及居民安全，經居民陳情，基於公共利益，乃在原地重新修築為水泥造之系爭擋土牆，並在其上進行綠美化工程，兼提供作為公眾休閒之場所，增進其效益，與防洪公用地役之目的並無違背，此項合於該目的之行為，自無侵害原告所有權可言，原告即有忍受之義務。至原告因此無法自由使用收益系爭土地，致生損失，形成其個人特別之犧牲，係另依法令規定應否受相當補償或徵收之問題。從而，原告本於所有權之作用，請求判命被告應將附圖Ｂ部分之水泥造駁崁（擋土牆）拆除並將該部分土地交還，其履行期間為自判決確定或宣告假執行之判決送達後六個月以內，於法洵屬無據，自應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月九日
民事第二庭
法官陳瑞水右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年十二月十日
法院書記官楊筱惠