裁判字號：臺灣高等法院98年上字第807號民事判決
裁判日期：民國99年01月13日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決98年度上字第807號上訴人己○○○(即 謝賴 賜.
丙○○(即 謝賴賜 之.辛○○(即謝賴賜之.庚○○(即謝賴賜之.戊○○(即謝賴賜之.寅○○(即謝賴賜之.丁○○(即謝賴賜之.子○○(即謝賴賜之.癸○○(即謝賴賜之.壬○○(即謝賴賜之.兼前列10人共同訴訟代理人丑○○(即謝賴賜之.共同複代理人 施裕琛 律師壬○○、子○○、癸○○、丑○○.訴訟代理人 張曼隆 律師被上訴人冠德建設股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 吳俊昇 律師
乙○○上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年5月27日台灣台北地方法院96年度訴字第1573號第一審判決提起上訴，經本院於98年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人謝賴賜於98年7月28日死亡，有戶籍謄本附於本院卷第40頁可稽，其繼承人己○○○、子○○、丙○○、癸○○、辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、寅○○、丁○○、丑○○聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。
二、上訴人丑○○、子○○、癸○○、壬○○（下稱丑○○等4人）於本院提出賣渡證，抗辯門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號未辦理保存登記之房屋（下稱「系爭房屋」）係其祖母謝 黃謹涼 向訴外人 黃阿井 購買，因被上訴人同意丑○○等4人於第二審提出此新防禦方法，本院認如不准上訴人提出顯失公平，不予駁回。但上訴人於本院主張因時效取得地上權之新防禦方法，與丑○○等4人前揭本於所有權而占有之抗辯矛盾，且上訴人於原審未適時提出已生失權效果，依民事訴訟法第447條規定，應駁回之。
三、丑○○等4人抗辯被上訴人 謝黃謹涼 死亡時，繼承人分割遺產時已協議將系爭房屋分由丑○○等4人之父親謝賴賜單獨取得（本院卷第146頁）。按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院41年台抗字第10號判例參照），上訴人認為無將原審其餘共同被告列為視同上訴人之必要（本院卷第146頁）。查，謝賴賜於原法院係抗辯系爭房屋為其長兄 謝賴傳 所購買（原判決書第4頁），依其抗辯，謝賴傳死亡後系爭房屋事實上之處分權應由原審共同被告即謝賴傳之女兒 謝惠娥 單獨繼承，本與其他共同被告無關，爰不將原審其餘共同被告列為視同上訴人。
四、上訴人己○○○、丙○○、辛○○、庚○○、戊○○、寅○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段二小段616-1、616-7、620、619
-1、618、617地號土地（下稱「系爭土地」）為其於95年7月10日向訴外人台灣金聯資產管理股份有限公司購買，並於95年9月26日取得所有權，惟系爭土地遭謝賴傳（57年4月24日歿）、 謝賴灝 （84年4月18日歿）、 謝賴義 （88年11月28日歿）、謝賴賜（98年7月28日歿）、 謝安福 、 謝福生 （82年10月21日歿）6兄弟無權占用，並於系爭土地上合資興建系爭房屋，占用系爭土地範圍如台北市建成地政事務所複丈成果圖（下稱附圖）所示。謝賴傳死亡，配偶 謝劉雀 、女謝映雪早於謝賴傳死亡，遂由謝賴傳之兄弟即謝賴灝、謝賴義、謝福生、謝賴賜與謝安福繼承而取得所有權。嗣謝賴灝、謝賴義、謝福生死亡，即由其繼承人即原審共同被告謝李玉惠等人（未上訴）繼承而取得所有權。系爭房屋無任何權源占有被上訴人所有之系爭土地，屬無權占有。上訴人並非土地所有權人，卻享受有相當於租金額之利益，乃無法律上之原因而受利益，並致所有權人受有損害，被上訴人得向上訴人請求相當於租金之損害金，自92年至96年五年間之不當得利，依土地公告地價年息百分之五計算，金額共計新台幣（下同）458,822元（小數點以下捨去）。爰依所有物排除侵害、返還請求及不當得利法律關係，請求上訴人給付之。於原審聲明：⒈被告應將系爭土地，如附圖所示編號A部分，面積13平方公尺；編號B部分，面積31平方公尺；編號C部分，面積3平方公尺；編號D部分，面積4平方公尺；編號E部分，面積1平方公尺；編號F部分，面積1平方公尺未辦理保存登記之建物拆除，並將前開土地交還被上訴人。⒉被告應連帶給付被上訴人458,822元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。（本院按：原判決命原審被告將系爭房屋拆除返還系爭土地予被上訴人，並給付被上訴人134,419元本息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人及除上訴人以外之原審共同被告對各自敗訴部分均未聲明不服，已告確定）。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：㈠謝賴賜、 謝秀景 於原審答辯略以：系爭房屋係由大房謝賴傳
於36年11月27日，向訴外人黃阿井購買，而黃阿井則係於36年4月間向祭祀公業 劉榮公 劉氏 家廟管理人 劉盛南 租用地皮所自行建造，黃阿井與被上訴人之前業主劉氏家廟間既有租賃關係存在，則依民法第425條立法意旨，被上訴人主張上訴人為無權占有，即屬無據。系爭土地之前所有人曾於42年間向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）告訴謝賴傳侵占，業經該署42年不字第2320號不起訴處分，祭祀公業劉榮公劉氏家廟之管理人 劉嘉棟 ，前於53年間曾以謝賴傳等人為被告訴請拆屋還地之訴訟（台灣台北地方法院53年度訴字第3119號），嗣經原告撤回該事件，足證上訴人就系爭土地並非無權占有。
㈡丑○○等4人於本院答辯略以：
⒈系爭房屋乃祖母謝黃謹涼於民國36年向黃阿井購買，謝黃
謹涼死亡時，繼承人分割遺產時協議將系爭房屋分由丑○○等4人之父親謝賴賜單獨取得，謝賴賜死亡時，繼承人又協議將系爭房屋分由丑○○等4人單獨取得所有權（即事實上之處分權）。謝黃謹涼購買系爭房屋時，依一般買賣慣例應已約定取得合法之承租權，否則房屋有被拆除之虞，無法使用，故謝黃謹涼所購買者為房屋之所有權及其坐落基地之承租權。系爭房屋原本係黃阿井興建，因為老舊由謝賴賜等6兄弟共同出資修繕，嗣因失火，再由丑○○個人出資70餘萬元整修。系爭房屋自上訴人家族取得所有權居住至今已50年以上，若係無權占有，土地所有權人怎可能置之不理？有違經驗法則。因相關人證及當事人均已作古，請法院依民事訴訟法第277條但書規定，減輕上訴人之舉證責任。自劉嘉棟前於53年間對謝賴傳等人起訴拆屋還地又撤回後，在長達40餘年之間，祭祀公業劉榮公並未再對上訴人訴請拆屋還地，任令上訴人耗費鉅資整修住宅，且被上訴人於購買系爭土地之前，必先到現場查勘，知悉上訴人居住之狀況，被上訴人提起本件訴訟，有違誠信原則。
⒉祭祀公業之管理人並無資格限制，非派下員亦得擔任管理
人，且不以登記為生效要件。原法院向台北縣新店市公所（下稱新店市公所）函調之祭祀公業劉榮公派下員名冊距離劉盛南出租土地予黃阿井已隔50餘年，年代久遠，漏未填載不無可能，且該名冊係應當事人申請而發給之便民措施，並無確定私權之效力。依台北縣政府文化局指導，街頭巷尾文史紀錄工作室出版之「咱兜在十三張-記大坪林劉氏家族」一書，記載劉盛南為祭祀公業劉榮公之派下員。
㈢上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭之事實：被上訴人主張系爭土地為其所有之事實，業據其提出地籍圖謄本及土地登記謄本影本為證，並經原法院至現場勘驗，製有勘驗筆錄可稽，且囑託台北市建成地政事務所測量系爭土地之地號及面積屬實，有土地複丈成果圖在卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、本件爭點與法院之判斷：被上訴人主張系爭房屋無權占用系爭土地，依所有物排除侵害、返還請求及不當得利之法律關係，請求上訴人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠上訴人占有系爭土地是否有合法權源？㈡被上訴人請求相當於租金之不當得利有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人未能證明係有權占有系爭土地：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判參照）。系爭土地為被上訴人所有，有土地登記謄本影本在卷可稽，且為上訴人所自認，則上訴人自應就其占有系爭土地有何合法權源負舉證之責，被上訴人無須舉證證明上訴人為無權占有。本件並無由上訴人舉證顯失公平之情形，上訴人抗辯應減輕其舉證責任，於法無據。
⒉上訴人丑○○等4人辯稱系爭房屋係黃阿井向劉氏家廟管
理人劉盛南租用系爭土地建造，嗣丑○○等4人之祖母謝黃謹涼於36年11月27日向黃阿井購買云云，固據其提出承諾書影本（原審卷一第65頁）及賣渡證為證（本院卷第96頁）。惟按租賃契約為債權契約，出租人固不以租賃物所有人為限，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約雖非無效，但不得以之對抗所有人（最高法院91年度台上字第1537號裁判參照）。經查，劉盛南是否曾為劉氏家廟管理人乙節，經原法院依職權向新店市公所調閱祭祀公業劉榮公派下全員名冊，核無劉盛南曾為管理人之記錄，此為上訴人所不爭執（原審卷二第268頁）；且依土地登記簿謄本之記載，祭祀公業劉榮公在36年4月5日登記之管理人為 劉阿昌 、 劉建藩 、 劉宗鏻 、 劉秉根 、劉建勳、 劉盛槍 及 劉得三 共7人（原審卷一第79頁），並無劉盛南；是劉盛南以祭祀公業劉榮公管理人地位，將系爭土地出租予黃阿井建屋，未經祭祀公業劉榮公全體派下員或全體管理人之同意，本係無權出租，難認黃阿井之後手得繼受取得合法之占有權源。上訴人雖抗辯祭祀公業之管理人並無資格限制，非派下員亦得擔任管理人，且不以登記為生效要件。原法院向新店市公所函調之祭祀公業劉榮公派下員名冊，距離劉盛南出租土地予黃阿井已隔50餘年，年代久遠，漏未填載不無可能，且該名冊係應當事人申請而發給之便民措施，並無確定私權之效力。依台北縣政府文化局指導，街頭巷尾文史紀錄工作室出版之「咱兜在十三張-記大坪林劉氏家族」一書，記載劉盛南為祭祀公業劉榮公之派下員云云。查，前揭「咱兜在十三張-記大坪林劉氏家族」一書所記錄者係祭祀公業 劉秉盛 （本院卷第88頁），且其繼承系統表與新店市公所函送之祭祀公業劉榮公繼承系統表截然不同，劉盛南縱為祭祀公業劉秉盛之派下員，與其是否為祭祀公業劉榮公之管理人無關。參酌證人 陳阿染 於原法院之證詞，劉盛南是自己說他是劉氏祖厝的管理人（原審卷三第63頁反面），足認劉盛南並未提示任何證據證明其為祭祀公業劉榮公管理人，則黃阿井向自稱祭祀公業劉榮公管理人之劉盛南租地建屋，難認業經祭祀公業劉榮公全體派下員或全體管理人之同意。丑○○等4人抗辯新店市公所函送之派下員名冊恐有漏載劉盛南之可能，無確定私權之效力；則坊間一本書冊之內容，更無確定私權之效力。再者，依丑○○等4人提出之賣渡書所載，黃阿井36年時係出售木造蓋瓦平房（本院卷第96頁）；而祭祀公業劉榮公前管理人劉嘉棟53年間訴請拆屋還地之房屋為竹屋（原審卷一第197頁）；經原法院履勘現場，系爭房屋為磚造房屋（原審卷一第50頁）；丑○○等4人自承系爭房屋於95年間因火災致建築物半毀（本院卷第164頁）；則被上訴人主張目前之系爭房屋與謝黃謹涼向黃阿井購買時之房屋不同，自堪採信。按，「租用基地建築房屋，如當事人間無禁止轉讓房屋之特約，固應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，但租賃權亦屬債權之一種，其讓與非經讓與人或受讓人通知出租人，對於出租人不生效力，此就民法第297條之規定推之而自明。」（最高法院52年台上字第2047號判例參照，本則判例因民法債編已增訂第426-1條於91年
10月15日經最高法院91年度第13次民事庭會議決議不再援用）。黃阿井於民國36年出售房屋予謝黃謹涼時，自有前開判例之適用，上訴人未證明租賃權之轉讓業通知出租人，對於出租人祭祀公業劉榮公自不生效力。上訴人援引民法第425條之規定，但上訴人並未證明曾繳納系爭土地之租金予祭祀公業劉榮公之事實，則上訴人抗辯謝黃謹涼購買房屋時併同取得土地所有權人之同意云云，自無足採。
⒊上訴人另辯稱系爭土地之前所有人曾於42年間向台北地檢
署告訴謝賴傳侵占，業經該署42年不字第2320號不起訴處分云云，固提出該不起訴處分書為證（原審卷一第66頁）。惟按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（最高法院41年台上字第1307號判例參照），民事訴訟之裁判對於事實本得獨立認定而不受其拘束。況依上開檢察官之不起訴處分書，僅得證明謝賴傳主觀上欠缺竊占系爭土地之犯罪故意，尚難遽認上訴人占有系爭土地確有合法權源，是上訴人上開抗辯，亦無足採。
⒋上訴人再辯稱祭祀公業劉榮公劉氏家廟之管理人劉嘉棟，
亦曾於53年間以謝賴傳為被告向原法院提起拆屋還地之訴，嗣經原告撤回該事件，足證上訴人就系爭土地並非無權占有云云。經查，該案件經原告撤回之情，固經本院調閱台灣台北地方法院53年訴字第3119號民事卷證，有言詞辯論影本附於本院卷第118頁可稽。惟訴經撤回者，視同未起訴，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第263條、第400條分別定有明文，前揭訴訟標的法律關係既未於確定終局判決中為裁判，就該法律關係即無既判力，尚難僅因該案件經原告撤回，即認占有人就系爭土地非無權占有。況原告撤回拆屋還地之訴原因本有多種可能，自無從遽認該案之撤回係因被告有權占有之故，是上訴人上開抗辯，洵無足採。
⒌系爭土地原屬祭祀公業劉榮公所有，89年時被法院拍賣（
新店市公所函送之資料影印卷第36頁），祭祀公業或因人力、財力之困難無餘力處理無權占有問題，嗣被上訴人於95年7月10日始與訴外人台灣金聯資產管理股份有限公司訂定不動產買賣契約書（原審卷二第194至201頁）取得所有權，上訴人以其占有時日長久，抗辯被上訴人本於所有權合法行使權利違反誠信原則或權利濫用云云，顯無可採。
㈡被上訴人得請求相當於租金之不當得利：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第
179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。上訴人無權占有系爭土地，其因此受有使用該土地之利益，致被上訴人受有損害，該等利益依性質不能返還，被上訴人自得請求上訴人償還相當於租金之利益。本件被上訴人係於95年7月10日始向台灣金聯資產管理股份有限公司購買，其等於契約中僅約定自簽約時起系爭土地之「利益」及「危險」一併移轉予被上訴人，並未明示簽約前台灣金聯資產管理股份有限公司有關系爭土地之占有利益一併移轉與被上訴人，是被上訴人可得向上訴人請求相當於租金之利益，亦僅得自95年7月10日起算。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查，系爭土地屬於城市地方，有土地法等前開規定之適用，而系爭土地位於臺北市○○區○○路○○○巷，鄰近萬華分局及華西街夜市，其生活機能便利之情，經原法院勘驗後作成勘驗測量筆錄在卷，並有前述土地複丈成果圖附卷可稽，原法院審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途等因素，認被上訴人請求以系爭土地申報地價百分之五計算之不當得利，洵屬適當。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人係無權占有為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人拆屋還地及給付不當得利，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人拆屋還地及按系爭土地申報地價年息百分之五給付不當得利，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年1月13日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官黃莉雲法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年1月14日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。