裁判字號：最高法院107年台上字第1191號刑事判決
裁判日期：民國107年07月19日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決107年度台上字第1191號上訴人臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀被告洪一偉上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國10
6年5月12日第二審判決（106年度上訴字第229號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第23498號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定被告洪一偉有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載之傷害犯行，事證明確，因而撤銷第一審論處被告殺人未遂罪刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告犯傷害罪刑。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠、本案被告於案發當天先持其所有刀刃長約18公分、刀柄長約11公分，單面開鋒之鐵製刀柄菜刀，欲朝告訴人陳○吉砍殺，為在場其他同事阻止，被告心有不甘，旋即外出取得另一把刀刃長約17.6公分、刀柄長約
10.5公分，單面開鋒之木製刀柄菜刀後，朝告訴人頭部砍擊數下，致告訴人頭、臉部受有開放性傷口5道，長度與深度最長者為12公分，最深者達3公分，此有 簡榮昌 、陳○吉之證詞及第一審當庭勘驗案發地點之監視器錄影晝面結果可佐；再據告訴人受傷時之現場照片及急診病歷，可知告訴人主要傷勢集中於頭部，送院急救時已陷於無意識之緊急狀態，告訴人更於第一審審理時證稱被告感覺是要讓伊死，當時還被發出病危通知，足見被告持刀時已有置告訴人於死地之殺人犯意無訛。原判決未審酌上情，未就告訴人送醫時有無性命之危險、醫院有無發出病危通知等事項予以調查，逕以告訴人於急診室時可簽同意書，次日民國105年8月7日可清楚表達沒有不舒服，105年8月8日即可出院等情，認告訴人所受傷害未達重大不治或難治之程度，推論被告無致告訴人於死之犯意，其認定事實與經驗法則有違，即有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、再參證人 陳加寶 於第一審時，證稱有聽到被告說要借菜刀去砍人，並未經伊同意即擅自取走店內擺放之菜刀，足見被告為貫徹持刀殺害告訴人計畫，於第一次持刀攻擊未果後，旋即外出持另把菜刀帶回宿舍朝告訴人猛砍，益徵其心中本即有以菜刀砍殺告訴人之計畫，殺意甚堅，未因第一次持刀時遭其他同事攔阻而罷休，縱遭阻止亦不影響其殺害告訴人決意，其應係於第一次持刀時即有殺害告訴人之犯意。詎原判決未詳予審酌上情，而認「該鐵製刀柄菜刀之殺傷力猶甚於被告嗣所持以砍傷告訴人之木製刀柄菜刀，若被告有意殺害告訴人，何致未以該鐵製刀柄菜刀攻擊，適足證明被告並無故意揮砍告訴人頭部要害之殺人犯意」等情，顯與經驗法則有違，亦有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。
四、惟查：㈠按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判
斷無違經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決認定被告有本件傷害犯行，係依憑被告於原審之供述，證人陳○吉、簡榮昌、 朱得華 、 謝湧存 之證述，及卷附新北市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局三重分局酒精測定記錄表、監視錄影翻拍照片、現場照片、臺灣基督長老教會 馬偕 醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）105年10月31日馬院醫急字第1050005101號函及所附之病歷、醫療影像光碟，與扣案之鐵製、木製刀柄菜刀各1把等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈按刑法上殺人未遂、重傷害未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷。是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。綜合被告之供述、證人陳○吉、簡○昌、朱○華之證述，與卷附酒精測定記錄表、馬偕醫院病歷等資料，堪認被告與告訴人間並無何等仇怨，雙方於案發當日係在公司員工宿舍共同飲酒，因被告不滿公司扣工資之事，與告訴人發生口角及肢體衝突，適在酒精刺激下，被告始持刀揮砍告訴人，且告訴人所受之3處傷口，均為撕裂傷而非穿刺傷，對照現場空間位置，被告顯係持刀自上而下揮劃砍傷告訴人頭、臉部，而非猛力砍切攻擊告訴人，否則以被告所持之木製刀柄菜刀（刀刃長約17.6公分、刀柄長約10.5公分，單面開鋒），若有意致告訴人於死，告訴人所受傷勢應非僅此，足見被告係於狹小空間內，於居高之位置，在告訴人閃躲之混亂情況下，不及思索而揮砍傷及告訴人頭、臉部，尚難認被告係基於故意揮砍告訴人頭部要害之殺人犯意為之。⒉又徵諸簡○昌之證述與前揭病歷之記載，告訴人遭被告砍傷後，並未立即失去意識，其於案發當晚21時8分許經119救護人員送至馬偕醫院時雖呈無意識狀態，然於同日21時10分許到達急診室時即會說好冷好痛，同日22時5分許恢復意識清楚，同日22時38分許已清醒可簽同意書，至同日23時38分許，頭、臉部所受傷口均已縫合；於次日即105年8月7日19時18分許可清楚表達沒有不舒服，亦無脖子痛、手麻或無力、頭暈心跳快、背痛或下肢無力之情形，可下床走動，於同年月8日上午9時14分許出院，足見告訴人所受傷害並未達重大不治或難治之程度甚明。⒊告訴人雖於第一審證稱：被告連續砍伊頭部，感覺上是要讓伊死的樣子，伊被砍得亂七八糟，當時還被發出病危通知云云，惟告訴人於案發當天並非受到重大不治或難治之傷害，且傷害人體四肢、頭、胸、腹部，雖均可能因失血過多致生死亡之結果，惟尚難以告訴人主觀上認為可能發生死亡結果之虞，即推論被告必有殺人之犯意，仍應參酌被告與告訴人之衝突起因、被告之手段、告訴人全部之傷勢資為判斷，不得據告訴人上開證述，即以殺人罪相繩等情（原判決理由欄貳一）甚詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，適用法律亦無不合。並就被告先後未盡一致之供述，說明取捨及為證據證明力之判斷，亦與證據法則無違。且原審審判長於審判期日訊問：「尚有何證據請求調查？」時，檢察官答稱：「沒有」（見原審卷第339頁），則原審以欠缺其他調查之必要，而未為其他無益之調查，亦無違法之可言。檢察官上訴意旨，均係就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，或對原判決已明確論斷之事項，持不同之評價而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。
㈡綜上，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年7月19日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月24日