裁判字號：最高法院107年台上字第2667號刑事判決
裁判日期：民國107年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第2667號上訴人 陳保盛 選任辯護人 謝逸文 律師上訴人章 哲源 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月21日第二審判決（106年度上訴字第1486號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第29063號，106年度偵字第6890號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳保盛、 章哲源 有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載共同以一行為犯運輸第三級毒品、私運管制物品進口之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於陳保盛部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處陳保盛共同運輸第三級毒品罪刑；另維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處章哲源共同運輸第三級毒品罪刑之判決，駁回章哲源在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨：㈠、陳保盛部分：⒈其於民國105年11月15日接受第二次警詢時，曾供出 楊世金 與本案第三級毒品愷他命來源即綽號「四百」之人等，供警方嘗試追查，而原判決未詳實調查其提供之線索能否對楊世金發動偵查，即率以未能提供「四百」之具體情資及楊世金業已99年7月30日遭發佈通緝未能查獲等為由，認其無從依毒品危害防制條例第17條第
1項之規定減輕其刑，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。⒉其於偵查中陳述本案用以夾帶毒品之燈具係其出資委託 江瑞永 購買，而2盞很大的LED水晶燈係伊以新臺幣（下同）15萬元上下購買的，似見原判決認定購買夾帶毒品之燈具零配件之15萬元，應專指2盞很大的LED水晶燈，非扣案LED燈具之實際價格，且原判決亦未實質認定本案預備購買犯罪所用之物數額為何，此攸關本案有無犯罪所得甚鉅；其為證明 黃獻青 交付之人民幣20萬元均交由共犯江瑞永作為本案犯罪實施之費用而花用殆盡，乃於原審請求傳喚江瑞永到庭，遽原判決誤解江瑞永第一審之證詞，率認無傳喚之必要，顯有調查未盡。⒊又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責；系爭人民幣20萬元乃共同正犯黃獻青出資供其購買燈具，確屬本案犯罪之行為分工，原判決既認本案犯罪行為人除其外，尚有黃獻青、江瑞永及章哲源等人，自應對全體犯罪行為人為沒收宣告，不得僅針對其一人為之，原判決適用法規顯有錯誤。㈡、章哲源部分：其自幼父母離異，多受祖父母代為照顧，故其現肩負供養、照顧祖父母的責任，為賺錢照顧祖父母才不得不赴大陸從事毒品包裝的工作，在客觀上應有足以引起一般同情之顯可憐憫之處，而其為證明前揭事實，乃於原審請求傳喚其母親及祖母到庭，供原審查明其符合刑法第59條之顯可憫恕之情事，原審亦有職權調查有利被告證據之義務，然原判決雖認其家中經濟狀況不佳，卻未認同需照顧家庭乙事，對其之聲請未敘明不傳喚之理由，亦未依職權調查，逕認其無在客觀上引起一般同情，自有調查未盡及理由矛盾之違誤各等語。
四、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑。原判決就陳保盛主張其供出毒品上游係楊世金與綽號「四百」之人一節，已敘明：陳保盛雖供稱其毒品來源係綽號「四百」及楊世金等人云云，然因未能提供綽號「四百」之具體情資，又該楊世金業於99年7月30日即已遭臺灣高雄地方檢察署發佈通緝，顯已逃亡，致均未能查獲等情，有臺灣臺中地方檢察署106年9月29日中檢宏藏105偵29063字第112166號函、內政部警政署刑事警察局
106年10月2日刑偵六⑸字第1060097827號函在卷可按，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等情。已憑卷證資料審酌認定、論述說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。陳保盛上訴意旨⒈就原審採證、認事職權之行使及已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，
認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。且關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原審業已審酌章哲源相關犯罪情狀，並於判決內敘明本件章哲源之犯行如何無刑法第59條規定之適用等情（見原判決第9、10頁）。另按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決既已說明本件章哲源之犯行難認有情堪憫恕與法重情輕之情形，而無刑法第59條酌量減輕其刑之適用等情甚詳，加以運輸毒品復為各國所共認之不法行為，則章哲源縱為肩負供養、照顧祖父母之責任，需賺錢照顧祖父母，亦應循合法正當之道為之；其卻捨此不為，而採赴大陸從事毒品包裝工作之途，在客觀上自難認有何足以引起一般同情之處，其主張調查所欲待證之事實，顯對原判決是否適用刑法第59條之認定不生影響，自欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，即與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有間。章哲源上訴意旨執以指摘原判決此部分有調查未盡與理由矛盾之違誤，亦非上訴第三審之合法理由。
㈢刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原
則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項的立法說明㈢謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則。又因犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，從而，法院計算犯罪所得，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。原判決已說明：依陳保盛於偵查中之陳述，佐以105年10月間人民幣兌換新臺幣匯率最低
4.7：1換算，扣除購買原判決附表一編號1至5所示燈具費用後，差額之79萬元或純為陳保盛運輸毒品之部分報酬，或含有其餘同案被告原本欲交付陳保盛購買燈具器材之價金，然均屬犯罪所得或預備購買犯罪所用之物無疑，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，況縱陳保盛所述為真，該等費用亦屬為實施本案犯罪所付出之犯罪成本，揆諸前開說明，自不應予以扣除等情（見原判決第14、15頁），經核於法尚無不合。陳保盛於原審雖聲請再傳喚江瑞永到庭以證明黃獻青交付之人民幣20萬元均交由江瑞永作為本案犯罪實施之費用而花用殆盡等情，惟按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決已說明：陳保盛固辯稱該人民幣20萬元用以支付交通費、租屋費已花用殆盡，請求傳喚同案被告江瑞永欲證明此節，然江瑞永於第一審時即已明確供稱該次前往大陸地區之交通費用均自行負擔，是陳保盛此部分調查證據之聲請即無必要；況縱陳保盛所述為真，該等費用亦屬為實施本案犯罪所付出之犯罪成本，自不應予以扣除等情（原判決第15頁）甚詳，原審因認關於陳保盛犯行之沒收部分事證已明，未再為其他無益之調查，自無調查職責未盡之可言。又犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是有關共同正犯犯罪所得的沒收、追繳或追徵，本院新見解，已經不採共犯連帶說，改由法院視具體個案的實際情形而就共犯各人所分得，具有事實上處分權限之物，予以個別處理。原判決已說明系爭差額79萬元或純為陳保盛運輸毒品之部分報酬，或含有其餘同案被告原本欲交付陳保盛購買燈具器材之價金，然均屬犯罪所得或預備購買犯罪所用之物無疑，因而對陳保盛宣告沒收及追徵，亦核與前揭規定並無不合。陳保盛上訴意旨⒉⒊均非依據卷內資料執為指摘，及就原判決已於理由內詳細審酌、說明之事項，徒憑己意再事爭執，泛指有調查職責未盡之違法，仍非合法之第三審上訴理由。
㈣依上所述，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年7月19日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月24日