裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2417號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2417號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張志清上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０五年度審訴字第六九三號，中華民國一０五年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０五年度偵緝字第三八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張志清明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯意，於民國一０一年十一月十四日晚上某時許，在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○弄○○號住處，向真實年籍姓名不詳綽號「 阿仁 」之成年男子以新臺幣（下同）十萬元購入海洛因碎塊狀一包（淨重十八點零六公克、驗餘淨重十八公克、純質淨重十五點二一公克）、第一級毒品海洛因粉末二包（淨重共計零點一七公克、驗餘淨重共計零點一六公克）而持有之。嗣於一０一年十一月十五日下午二時三十分許，在上開住處為警查獲，並扣得上開毒品，而查悉上情。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪嫌。
二、原審判決意旨略以：㈠被告曾基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上並供己施用
之犯意，於一０一年十一月十四日晚上某時許，在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○弄○○號住處，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿仁」之成年男子以十萬元購入海洛因碎塊狀一包、粉末二包（純質淨重十公克以上）而持有之，繼於一０一年十一月十五日上午十時許，在其上址住處內，將海洛因摻入香菸內，以火點燃吸食之方式，施用海洛因一次。嗣於一０一年十一月十五日下午二時三十分許，為警在上址住處內查獲，且經徵得其同意採尿送驗，檢驗結果確呈可待因、嗎啡陽性反應。案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，檢察官就被告所涉施用第一級毒品之犯行，於一０二年五月二十四日以一０一年度毒偵字第七三六０號提起公訴，經臺灣新北地方法院於一０二年八月二十九日以一０二年度訴字第一三六六號（下稱前案）判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑八月，並於一０二年十月一日確定，有上開起訴書、刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可憑，在前案確定後檢察官於一０五年三月二十七日，就本案持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪提起公訴，復於前案確定後之一０五年四月二十七日繫屬於臺灣新北地方法院，有臺灣新北地方法院檢察署一０五年四月二十七日新北檢榮賢一０五偵緝三八三字第三一五０五二號函附卷可佐。
㈡按行為人施用毒品前後分別持有毒品之行為，二者本質即具
有相互吸收之實質上一罪之關係，當為前開確定判決既判力之效力所及。是縱毒品危害防制條例部分條文於九十八年五月五日修正，於同年月公布，其中第十一條第三、四項就持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之刑度，均修正為較該條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品之刑度規定為重，亦不影響施用、持有毒品彼此間之吸收關係（參臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談會刑事類提案第十五號研討結果及最高法院一０二年度台上字第一三三四號判決意旨）。雖前案判決僅論處被告施用第一級毒品之輕罪，而未依重法優於輕法之法理論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上之重罪，然被告既於警詢自承其持有海洛因純質淨重十公克以上之目的係為施用海洛因等語，其持有扣案海洛因犯行與施用海洛因犯行間即屬有吸收關係之實質上一罪，揆諸前揭說明意旨，應認其持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行為前案判決效力所及而已確定。而前案既業經判決確定，依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，逕為免訴判決之諭知等語。
三、上訴意旨略以：被告施用海洛因固於施用前持有該毒品供予施用，是其持有之毒品依常理當為其施用行為所吸收。然而，其施用後持有本案扣案之海洛因（總純質淨重十公克以上）部分，不論是否續供己施用，持有法定數量以上毒品之行為其不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自難認施用行為吸收持有法定數量以上毒品之行為，縱該施用行為業經判決確定，仍難執此為上開持有法定數量以上毒品之犯行為既判力所及，本院一０四年上更㈠字第六０號亦同旨。是原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、按所稱已受請求之事項，乃指起訴書犯罪事實欄已有敘及，而與已判決之部分有連續犯、想像競合犯、牽連犯之裁判上一罪，或結合犯、常業犯、吸收犯與加重結果犯之實質上一罪之關係者均屬之。故同法第二百六十七條規定檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部（參最高法院八十二年度台上字第二二六七號判決）。次按同一案件，經法院為本案之判決確定，依一事不再理之原則，不許再為訴訟之客體，更受實體上裁判。實質上或裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院亦得就全部犯罪事實加以審判。故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體。倘檢察官再就該部分提起公訴，法院得不經實體審認，即依起訴書記載之事實，逕認係裁判上一罪，予以免訴之判決（參最高法院八十七年度台上字第六五一號判決）。又刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參最高法院一０四年度台非字第一九九號判決意旨）。先予敘明。
五、經查：㈠本件被告於一０一年十一月十四日晚上某時許，向真實姓名
年籍均不詳綽號「阿仁」之成年男子以十萬元購入海洛因碎塊狀一包、粉末二包（純質淨重十公克以上）而持有之，繼於一０一年十一月十五日上午十時許，在住處內，將海洛因摻入香菸內，以火點燃吸食之方式，施用海洛因一次。嗣於一０一年十一月十五日下午二時三十分許，為警在住處內查獲，且經採尿送驗，檢驗結果確呈可待因、嗎啡陽性反應。該事實經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，檢察官以一０一年度毒偵字第七三六０號就被告所涉施用第一級毒品犯行提起公訴，該案業經有罪判決，並於一０二年十月一日確定，上開之情均為公訴人所不爭執，先予敘明。
㈡再依前開最高法院一０四年度台非字第一九九號判決意旨，
九十八年五月二十日修正後之毒品危害防制條例，就本件被告施用毒品之低度事實，應為持有法定數量以上毒品之高度行為所吸收，是被告持有法定數量以上毒品與其施用毒品兩者間，具有吸收犯關係，為實質上一罪。
㈢據上，前案法院雖僅論處被告施用第一級毒品輕罪而未論及
被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上重罪，固有不當之處。然如上所述，實質上一罪案件，檢察官雖僅就一部起訴，法院亦僅就其一部判決確定，惟其既判力既及於全部，則檢察官若再就他部分提起公訴，即有違一事不再理原則。準此，被告施用第一級毒品之前案既業經原審所屬法院判決確定，則原審就本案依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，逕為免訴判決之諭知，核無不合。是公訴人上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回，並依法不經言詞辯論為之。至公訴人所指本院一０四年度上更㈠字第六０號判決和本案仍屬有別，且本於個案獨立性，並無拘束本院效力，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國105年11月30日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國105年11月30日