裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第556號刑事判決
裁判日期：民國95年07月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第556號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）指定辯護人本院公設辯護人 余訓格 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4490號），本院判決如下：
主文甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，又連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案第一級毒品海洛因貳拾包（合計淨重貳點肆參公克）、貳包（合計淨重零點壹捌公克），沒收銷燬之，扣案明基牌行動電話（門號0000000000）、ＧＰＲＳ行動電話（門號0000000000）各壹支，均沒收，販賣毒品所得新臺幣捌仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年，扣案第一級毒品海洛因貳拾包（合計淨重貳點肆參公克）、貳包（合計淨重零點壹捌公克），沒收銷燬之，扣案明基牌行動電話（門號0000000000）、ＧＰＲＳ行動電話（門號0000000000）各壹支，均沒收，販賣毒品所得新臺幣捌仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例及偽造文書等罪，經法院判處應執行有期徒刑一年六月，於民國九十四年八月二十二日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十四年十一月十二日縮刑期滿，詎猶不知謹言慎行，於假釋期間，仍基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自民國九十四年九月間起，至九十五年三月三日止，在臺南縣○○鄉○○○街○○○巷○○○號內，無償轉讓海洛因予 黃薰儀 多次。又另行基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有之明基牌行動電話（門號0000000000）、ＧＰＲＳ行動電話（門號0000000000）各一支為聯絡工具，連續於附表所示時間，在臺南縣○○鄉○○○街○○○巷口，將第一級毒品海洛因，販賣予己○○、丁○○二人，以資牟利。嗣於九十五年三月三日九時三十分許，甲○○復承上開販賣海洛因之犯意，向綽號「 阿文 」之成年男子以新臺幣二萬元販入海洛因二十八包後，再分別與己○○及丁○○約定販賣之時間、地點，而於同日十四時五十分許，將海洛因交付予己○○時，為埋伏守候之員警當場查獲，並在甲○○身上扣得海洛因三包及現金一萬九千九百元（其中二千元為販毒所得）；復經甲○○同意，前往其住處扣得海洛因十七包（二次合計二十包，淨重
二．四三公克）、上開行動電話二支等物，及黃薰儀所有用以施用由甲○○轉讓而來之海洛因之針筒二支、夾鏈袋一個；並在己○○身上扣得海洛因二包（合計淨重０．一八公克）。員警復於同日十五時四十分許，在前開巷口，發現另依約前來購買毒品之丁○○，進而查獲上情。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、轉讓第一級毒品部分－－業據被告自白不諱，核與證人黃薰儀於警局及偵查中證述相符，並有扣案針筒二支、夾鏈袋一個可資參佐。
貳、販賣第一級毒品部分－－
一、程序方面：被告雖否認丁○○於警局陳述之證據能力，且丁○○於審理中證述有無向被告購買海洛因等情，又與先前於警局中所陳不符，惟按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，所謂先前之陳述「具有較可信之特別情況」，參照最高法院九十四年度台上第六二九號判決意旨，係指「陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力」。準此，由丁○○於警局時，係以被告身分接受詢問，衡情，丁○○自無故為不實供述，誣陷自己之理。再者，該份筆錄製作過程均全程錄音，且員警亦遵守權利告知、詢問及製作筆錄由二人負責等程序上規定，另丁○○到庭後，又未表示警詢時曾遭受不法取供，綜合上情，本院認丁○○於警局之陳述之「可信性」已獲擔保，且其陳述又為證明被告犯罪所必要，依前述法條規定，得為證據。
二、實體方面：㈠訊據被告甲○○矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：我是
與己○○及丁○○等人合資購買，不是販賣予他們二人云云。經查：被告販賣海洛因之犯行，業據被告於警局自承「（你於何時販賣海洛因毒品給何人？如何聯絡？如何交貨？）我販賣給綽號 小龍 （己○○）二小包取得新臺幣二千元」、「（你平時販賣海洛因之對象為何？每日販售數量（一小包）多少？一小包賣多少錢？）販賣毒品海洛因之對象為不特定人，每日大約販售四、五十包，一小包賣新臺幣一千元」、「（毒品海洛因於何時向誰買的？一次買進多少？價格多少？）我於今天九十五年三月三日早上大約九點半左右，一位綽號『阿文』年約三十歲之男子，駕駛一輛福特銀色自小客（車牌不詳）將我購買之毒品海洛因送至我住處，今天早上購買新臺幣二萬元，我給他新臺幣二萬元，他給我二十八包海洛因」、「（你為何要販賣一級毒品海洛因？販賣所得作何用途？）因為自己之毒品海洛因用量很大，及『阿文』在鼓吹我販賣，所以我就自己來販賣，販賣所得以供自己花用」等語綦詳。
㈡證人己○○亦到庭指證向甲○○購買海洛因：「（你在九十
五年三月三日下午有無到臺南縣○○鄉○○○街○○○巷口與甲○○見面？）有的」、「（見面目的為何？）向他購買毒品」、「（請說明當天如何與甲○○聯絡？）我當天以我媽媽的行動電話打給甲○○，電話號碼我都忘記了」、「（聯絡上之後，約何時間、地點交易？）甲○○告訴我從大人廟一直騎到西埔一街那邊老人活動中心旁巷口等他，他就會出來」、「（你在電話中，有無提到要購買多少？）有的，我向他說要購買二張，一張就是一千元意思」、「（到了約定現場之後如何？）甲○○一個人走出來，我兩張買了兩小包，我就交給甲○○兩張一千元」、「（交易完之後如何？）我就騎乘機車走了」、「（這次騎乘機車離開，有無被警察逮捕？）有的」、「（除了這次之外，還有無向甲○○購買毒品？）當天是唯一一次，但是被抓到之前約在兩、三天有一次，時間是在購買當天早上」、「（花了多少錢購買毒品？）一千元」、「（（請求提示95偵4490P11證人偵訊筆錄）檢察官問你『昨天跟星期三各購買多少錢？』你回答都是以兩千元購買的，為何與今天所述不同？）記得次數，但是我不記得金額」、「（連同被抓到這次，你總共向甲○○購買幾次毒品？）兩次」、「（你們是否一起出錢去購買的？）我給他錢，甲○○就拿東西給我」等語。
㈢另證人丁○○於警局亦證述：「（海洛因是向何人購買？如
何購買？一次購買多少？共買幾次？該人年籍資料你是否知道？）是向一位綽號『牛奶』之男子購買的，我都撥打電話給他，跟他說明我要之數量，然後約定時間後，我就自己騎機車或坐計程車到西埔一街一八八巷口當面和他購買毒品，一手交錢一手交貨，一次大約購買一千元新臺幣，共買了四次．．．」、「（你購買四次時間是否還記得？都向何人購買？如何購買？）分別於九十五年二月二十一日十一時三十分許、九十五年二月二十四日十二時三十分許、九十五年二月二十六日九時三十分許、九十五年二月二十八日十一時許購買，都向綽號『牛奶』之男子購買．．．」、「（你每次向『牛奶』購買海洛因時都撥打何電話號碼？都由何人將貨拿給你的？）都撥打0000000000、0000000000手機門號，都由『牛奶』親自拿海洛因給我的」、「（你這次要向甲○○購買多少海洛因？做何用途？如何購買？）要買四包海洛因，共四千元，我自己施用，與前幾次購買方式相同」、「（你這一次有無購買成功？）沒有買到，因為我在那裡等了十分鐘還不見甲○○出現，我就向一位也在那裡等待之男子詢問，並說明要向『牛奶』購買海洛因，沒想到那位男子竟是警察，所以就被帶回派出所」等語明確。
㈣再由證人即員警丙○○、戊○○分別到院證述查獲之過程，
丙○○證稱：「（本案查獲之消息來源及查獲過程如何？）查獲之前有具體情資顯示有毒品交易，我們已經跟監了兩、三天了。查獲當天我們有好幾組人員在現場就是臺南縣○○鄉○○○街○○○巷口那邊埋伏，埋伏過程有看到很多人來交易」、「（有無看到有人確切與甲○○交易嗎？）其他部分因為我所站位置之關係，所以沒有看到，但是己○○部分我有看到，己○○是騎機車到臺南縣○○鄉○○○街○○○巷口及二三０巷口那裡，甲○○沿著西埔一街一八八巷口走出來與他會面，我看到己○○拿錢交給甲○○，但是我沒有看到甲○○拿什麼東西交給己○○」、「（之後如何？）之後我們分兩組，一組去追己○○，我這一組就上前去逮捕甲○○」、「（逮捕甲○○時，他身上有什麼東西？）有錢一、兩萬元及三包毒品」、「（丁○○如何查獲？）因為在這我們逮捕甲○○、己○○之後，並且把他們帶回警察局時，我們再回現場騎乘我們之交通工具回警局時，丁○○他主動向我們另外一個吳姓同事表示要購買海洛因」、「（丁○○向你同事表示要購買海洛因時，你有無在現場目睹？）有的」等情。及戊○○證述：「（你們會去逮捕甲○○之消息來源如何？）民眾報案，說那邊有不是當地人聚集在那裡，我們去那邊發現他們好像有毒品交易，所以我們就在那邊埋伏」、「（請說明為何會逮捕己○○？）當天我在臺南縣○○鄉○○○街○○○巷個一個沒有門牌之工廠前，我坐在車上等候，看到甲○○從臺南縣○○鄉○○○街○○○巷○○號房子出來，我就尾隨甲○○上去，直到臺南縣○○鄉○○○街○○○巷口甲○○將一包東西交給己○○，己○○交錢給甲○○之後，就跑掉了，我就去追己○○」、「（後來有無順利追到己○○？）我在大廟二街追到己○○，我把他攔下來時，他那兩包毒品就掉到地上」等情。益證被告與證人己○○及丁○○間確有毒品交易行為。
㈤此外，復有由甲○○處扣得之第一級毒品海洛因二十包、明
基牌行動電話（門號0000000000）、ＧＰＲＳ行動電話（門號0000000000）各一支、現金一萬九千九百元、由己○○處扣得之第一級毒品海洛因二包等可資參佐。上開扣案之毒品，經鑑定結果，其中二十包部分，合計淨重二．四三公克，二包部分合計淨重０．一八公克，有法務部調查局九十五年五月二十四日調科壹字第200006200號、九十五年四月十八日調科壹字第200006202號鑑定通知書二紙在卷為憑。
㈥被告甲○○事後雖翻異前供，辯稱是與證人己○○及丁○○
合資云云，證人丁○○到庭後亦改證述是與被告合資購買云云。惟證人己○○已明確證述並非與被告一起出錢購買，另由丁○○所述合資之過程：「（你總共向甲○○拿了幾次毒品？）四次」、「（前四次跟甲○○拿毒品，都沒有拿錢給甲○○嗎？）有給他錢」、「（四次裡面，有幾次欠甲○○錢？）兩次合資，另外兩次是我委託他代買。合資兩次我都是要購買兩千元，但是我身上只有一千元，所以請甲○○先幫忙出一千元」、「（被抓到時，你欠甲○○兩千元已經還了嗎？）還沒」、「（委託甲○○代買之款項，你還給甲○○了嗎？）還沒」、「（為何在警訊時說，你是一手交錢，一手交貨？）那是指前兩次一手交錢一手交貨」、「（你意思是否前兩次是合資的，後兩次是你委託的？）是的」等情，再互核被告所陳：「（你們一起合資過幾次？）約四到五次左右」、「（你記得合資情形如何？）有時候他出一、兩千元，有時出資三、四千元」、「（你都出多少錢？）有時一千元，有時兩千元」、「（你們合資，有什麼好處？）因為丁○○之前之藥頭被抓了，所以他才來找我」、「（丁○○合資部分，尚欠你多少錢？）沒有」、「（是否合資部分，是你們各人都把錢準備好，一起去跟藥頭買？）是的」等情，無論就合資之次數、出資多少及以何種方式出資，二人所供無一相符，顯見所謂「合資」，為被告及證人丁○○臨訟所杜撰，並非實情。被告於警局時之自白，既係出於自由意思，而非在受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不正方法下所為之陳述，其事後無理由翻異前供，所辯自不足採。證人丁○○於審理中附和被告之證述同亦不足為憑。本案事證已明，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑－－㈠核被告轉讓第一級毒品予黃薰儀，係犯毒品危害防制條例第
八條第一項之罪，被告所為附表編號1至6販賣第一級毒品予己○○、丁○○，係犯同條例第四條第一項之罪，所為附表編號7犯行，因被告於販入毒品後已於同日稍早成功將毒品二小包販予 葉昭旭 ，此次未交易完成即遭查獲，參照最高法院九十年台上字第七０四六號、九十二年台上字第五九四八號、九十三年台上字第六三０九號意旨：意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第二級毒後品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。其第一次之販入及賣出行為既已完成，第二次以後之賣出行為，應以其是否完成賣出行為，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪。故應論以同條例第四條第六項、第一項之未遂罪。被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次轉讓及販賣第一級毒品之犯行，因時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，均應依連續犯規定論以一罪，販賣第一級毒品從重論以既遂罪，且因販賣第一級毒品法定刑度為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條、第六十五條第一項規定，不得加重其刑，故不予加重，轉讓第一級毒品罪，則依法加重其刑。被告販賣及轉讓毒品前，持有毒品之低度行為已為販賣及轉讓之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。被告所犯販賣第一級毒品罪，法定最低刑度為無期徒刑，然以被告販賣毒品之對象僅有二人，且販賣數量不多，所得亦僅八千元，顯非販毒大盤商，本院認縱宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情狀，非全無可憫之處，依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
㈡爰審酌被告於前案假釋期間，又再犯本罪，足認悔意不堅、
素行不良，且販賣、轉讓第一級毒品供他人施用，戕害他人身體健康至深且鉅，犯後又矢口否認犯行，未見絲毫悔意等一切情狀，分量處如主文所示之刑。又被告行為時即修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。扣案第一級毒品海洛因二十包（合計淨重二．四三公克）、二包（合計淨重０．一八公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之，扣案明基牌行動電話（門號0000000000）、ＧＰＲＳ行動電話（門號0000000000）各一支，及販毒所得八千元（含扣案一萬九千九百元其中之二千元），均依毒品危害防制條例第十九條第一項，宣告沒收，販毒所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案現金一萬九千九百元，被告於警局中雖自承為販毒所得，然除其中二千元可證明為被告販毒所得外，其餘均無其他證據可資證明為被告販賣毒品所得，扣案被告所有之行動電話皮爾卡登牌（門號0000000000）、NEWGEN（門號0000000000）各一支、分裝袋六小包、注射針筒六支、分裝杓六支，均無證據證明與被告販毒有關，另扣案注射針筒二支、夾鏈袋一個，則為黃薰儀所有，均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十九條、修正施行前第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國95年7月21日
刑事第五庭審判長法官鄧希賢
法官楊佳祥法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官張富喆中華民國95年7月24日如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
附表┌──┬──────┬────────┬────┐│編號│販售時間│販售所得│販售對象│├──┼──────┼────────┼────┤│1│95.2.21│1000元│丁○○│││11時30分許│││├──┼──────┼────────┼────┤│2│95.2.24│1000元│丁○○│││12時30分許│││├──┼──────┼────────┼────┤│3│95.2.26│1000元│丁○○│││9時30分許│││├──┼──────┼────────┼────┤│4│95.2.28│1000元│丁○○│││11時許│││├──┼──────┼────────┼────┤│5│95.3.2│2000元│己○○│├──┼──────┼────────┼────┤│6│95.3.3│2000元│己○○│││14時50分許│││├──┼──────┼────────┼────┤│7│95.3.3│未及交付毒品，│丁○○││││即為警查獲││└──┴──────┴────────┴────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。