裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年訴字第10號民事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度訴字第10號原告甲○○訴訟代理人方文獻律師複代理人丙○○被告乙○○上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（94年度附民字第14號），本院於民國94年10月11日言詞辯論終結，判決如下︰
主文被告應給付原告新臺幣參佰壹拾玖萬玖仟壹佰捌拾壹元，及自民國九十四年一月十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零陸萬陸仟參佰玖拾肆元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第三項定有明文。本件原告於起訴時原請求被告給付新台幣（下同）0000000元， 嗣擴張 請求金額為0000000元；再減縮請求金額為0000000元，核與前開法條相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造共同出資購買坐落在苗栗縣○○鎮○○段61
5、615之2、615之3、615之4、615之5、615之7、615之8及615之9地號等8筆土地，其中原告出資三分之一，被告出資三分之二，並於民國（下同）89年6月12日簽立協議書乙紙為憑。兩造並基於合夥關係興建房屋出售，購地款連同雜支，共支付00000000元（在建屋前兩造已付清，故不可再重覆列支出）。實際興建房屋時所支出款項為：工程款0000000元，利息216666元，設計費、簽證費：757322元，薪資720000元；而出售房屋所得款項為Ａ１：0000000元，Ａ２：0000000元，Ａ３：0000000元，Ａ４：0000000元，Ａ５：0000000萬元，Ａ６：0000000萬元（於扣抵貸款利息後為0000000元），是尚有00000000元為利潤，自應依兩造協議依出資比例（三分之一）分配。而依比例，被告應分配0000000元予原告，惟被告指示其當時配偶 姜美惠 填載不實項目，並表示該結算表所示者即為真正之支出；被告將所經手之投資款、工程款、售屋款為不實之填載，並以「報假帳」不實之方式而「表明」該經手之投資款、工程款、售屋款均已完全支付廠商尚有不足而侵吞入己，則其侵佔行為即為既遂。被告將合夥利潤均佔為己有，原告屢次要求被告依出資比率交付原告應得款項，被告除將Ａ6房屋用以抵債外，尚不足0000000元，並以合夥係虧損為由置之不理，其後更避不見面，導致原告求償無門，被告之行為係意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，顯已觸犯刑法第335條第1項侵占罪甚明，並經台灣高等法院台中分院93年度上易字第748號刑事判決處有期徒刑5月確定在案。足見被告有侵占原告合夥利潤之情事。核被告所為顯已對原告構成侵權行為，爰依民法第184條侵權行為之法律關係，請求被告賠償損害等語。並聲明：求為判決：（一）被告應給付原告0000000元及自附帶民事訴訟訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息；（二）訴訟費用由被告負擔；（三）請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告則抗辯稱：兩造共同出資購買土地興建房屋出售；由被告負責發包、施工、銷售；被告原與承包商 黃定 約定全部工程款為是00000000元，但是承包商需購買其中的二戶，即Ａ
1、Ａ2，Ａ1部分為0000000元，Ａ2部分是0000000元，二棟房屋合計00000000元，扣掉這二棟房子，不足的部分再支付工程款0000000元，因為這樣約定就沒有所謂的資金流程，也沒有其他廠商發包的收據；而上開房屋嗣後係由被告自行鳩工興建。本件兩造有爭執之支出部分，即係該工程款支出部分，因原告不認同工程款之支出為00000000元，且雙方就房屋買賣價格之認定有出入，才引發本件紛爭。被告和原告結算時是按照實際售出之價即刑事第一審卷第七頁所附之明細表之價格結算。因蓋房子賠了三百多萬加上工資其他費用共七、八百萬，而Ａ5、Ａ6雖有設定抵押以向金融機構貸款三百多萬，係因原告並未再就工程款繼續出資所致，而被告貸款所得，均用以興建房屋，是並無原告所稱挪用貸款情事；再本件合資購買土地興建房屋案，最後結算結果為虧損，經以原告出資比例計算，粗估將編號Ａ６之房屋分配移轉登記予原告所指定之原告配偶 林瑾 ，已接近於原告應受分配之金額（約0000000元），是原告已得其所應得之部分，被告實無侵占情事等語。並答辯聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、原告主張：被告與原告以三分之二及三分之一之出資比例，合資購買系爭土地，雙方並於89年6月12日簽立協議書一紙為憑；88年12月15日為購買開始興建房屋所需之首批鋼筋，雙方復分別出資800000元與400000元；其後，即由被告依雙方之約定，負責系爭房屋之興建與銷售事宜；系爭房屋興建完成後，除編號Ａ6之房屋移轉登記於原告之配偶名下，餘Ａ1至Ａ5轉售所得之價款，被告並未再行分配予原告等情，為被告所不爭執。惟被告否認有侵占所銷售房屋價款情事，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）依被告於被訴侵占等刑事案件審理時，所提出與黃定簽訂之工程承攬合約書記載：該合約書係於89年3月15五日簽訂，合約總價：00000000元，工程期限約定自90年1月1日起（或依甲方通知日十日內）正式進料開工，：：於開工日起三六五個工作天內完工（見刑事一審卷一第119頁）。則以承攬人黃定可得分配之Ａ１、Ａ２二間房屋，依刑事一審卷一第七頁明細表所列：Ａ１房屋價款0000000元、Ａ２房屋價款0000000元計算，合計僅為00000000元，豈非在尚未施工，即已立即虧損0000000元，則黃定豈有可能訂定此一工程承攬合約。又以原告與被告雙方投資之土地價款，總計00000000元計算，加上所謂之工程承攬價格00000000元，即已達00000000元，已超出刑事一審卷一第七頁之房屋售價00000000元，豈非在尚未施工時，即已虧損0000000元，則被告更不可能訂定此一工程承攬合約。另工程合約書簽約日為89年3月15日，而開工日竟定在九個月之後，殊與常情有違；而該工程既係由黃定承包，竟然由其書具保證書（見刑事一審卷一第一一九頁），自任為保證人，保證承包人之一切施作責任，顯與常理不合。再以證人黃定於刑事二審中證述：伊之職業為泥水工，八十九年時在 大甲欽 才營造公司上班，伊沒有開立營造廠，自己沒有承包工程、蓋房子的經驗。被告叫伊做的，伊說好，伊也想要轉業，後來想一想，又不要了。有寫兩間（房子），後來伊想不要。買兩間房子，是想要轉行，自己學習營造。買兩間房子是用會錢付款，還有用其他房子來週轉，被告沒有說用工程款來抵買房子的錢等語（見刑事二審卷二第一○六至一一○頁）。益足證明黃定本身並無足夠之資力或能力以施作本件工程，自不可能簽訂本件工程承攬契約，證人黃定之證言，尚不足為有利於被告之證明。況且，該工程合約雖係人大建設公司與黃定簽約，亦不過係借用人大建設公司之名義而已，實際上之業主係被告，並非人大建設公司，已據證人姜美惠於刑事一審結證稱：「（受命法官問：第六頁明細表的工程款最後一大項最後的小計金額是多少？）是三百七十八萬八千四百三十一元。：：」「（受命法官問：人大建設公司跟自訴人這件合建案是否有關係？）有的。是被告與自訴人自己私底下接觸的，被告也是公司的股東，並沒有用到公司的名義。」「（受命法官問：這件工程最後的結算，虧損應該由被告個人去負擔還是人大建設負擔？盈餘是由誰去收？）如果是由被告自己去接觸的，盈餘虧損應該是被告個人負責，跟人大建設沒有關係。」「（審判長問：當初這件合建案子，被告與自訴人雙方有無簽訂合約？）他沒有簽訂合約，合約的內容是用他們個人的名義，並沒有用人大建設的名義。」「（審判長問：蓋房子，人大建設公司是否有參與？）實際上是由人大建設出名來蓋的。」等語（見刑事一審卷二第五六至五八頁）。則被告於黃定不願施作時，即有負責完成施作之義務，豈有反而再向黃定轉包之理？從而被告所謂先由黃定承攬，再轉由被告承攬一節，並無可採。因此本件自不得依被告主張之承攬「總價承包」之價格一千二百四十萬元計算其工程款。且亦可由被告所是認之刑事一審卷一第七頁明細表，證明本件並非依所謂一千二百四十萬元總價承包之方式計算其工程款。因此就Ａ１、Ａ２房屋部分，被告主張係由其向黃定承受之價格作價計算等情，亦非可採。
（二）次由被告於刑事二審審理中，經受命法官命其提出之相關資料觀之，其中對於支出之項目及金額，甚為繁瑣，包括土地支出、利息支出、廣告費用、稅捐、材料、工程款、薪資、記帳費、違約金等，綜觀全部支出均為現金，而無任何票據往來紀錄，大多支出，亦缺領款人之簽收紀錄或發票單據等，甚且有大筆金額支出，其請款人即為被告自己，亦無任何憑證足以證明被告確有將所領得之款項支付予廠商之事實。且本件房屋係九十年間開工興建，而由被告提出之支出項目，更有八十七年、八十八年間之支出，實與常情有違。由此可見被告於工程完工（按本案房屋係於九十一年間完工售出，有買賣契約及登記資料為憑）之後，先是藉詞拖延，不予結算，及至欲與原告工程結算時，復虛列項目、浮報金額，而圖規避計算盈虧，分配盈餘與原告之義務。且如本件工程確有虧損，則被告必會詳列明細清單，告知原告，以取信於原告，而其一再拖延不予結算，益見其情虛，若謂其無為自己不法所有之意圖，實難令人置信。
（三）再依被告前配偶 姜美鳳 於刑事一審審理中到庭證述：「本院卷(一)第六頁所附之明細表係我所整理製作，依據之帳冊資料約至九十二年初，（按該明細表係證人在系爭房屋興建完成後之92年6月16日所製作）92年6月16日的那份才是真正發生的支出收入」等語（見刑事一審卷(二)第
50頁）。而依證人姜美鳳其所製作之之該份明細表，系爭房屋興建之總支出工程款，確約為原告所指稱之0000000元。至被告另指示證人姜美惠所製作之刑事一審卷一第七頁之明細表，其上僅簡單記載工程支出之總金額為00000000元，此為被告所稱與黃定所訂工程合之承攬總價，其不可採信，已如上述。而被告復未提出其他單據或細目之金額，以為證明，自難憑採。故本件兩造合夥興建房屋之工程款，自以原告所主張之被告前配偶姜美鳳於92年6月16日所製作之刑事一審卷(一)第六頁所附之明細表上所載總工程支出0000000元，為可採信。被告聲請送鑑價，自無必要。
（四）被告就編號Ａ１至Ａ５等五戶房屋，分別以660萬、413萬元、418萬元、400萬元及410萬元之價額售出；Ａ６則係以500萬元，扣除貸款利息0000000元後之餘額，作價移轉登記與原告之配偶林瑾，為兩造所不爭執。另兩造於本院準備程序中，協議91年2月至5月施工期間的利息計216666元，設計費、簽證費合計757322元，薪資720000元部分，均列為支出。則被告出售系爭六戶房屋所得計00000000元，扣除工程支出0000000元，再扣除原告同意列為支出之利息計216666元，設計費、簽證費合計757322元，薪資720000元後，尚有利潤為00000000元。依原告出資三分之一計算，原告可分得利潤0000000元；再扣抵被告以Ａ6房屋抵償0000000元；則被告應再給付原告0000000元。是被告抗辯本件合資購買土地興建房屋案，最後結算結果為虧損，經以原告出資比例計算，粗估將編號Ａ６之房屋分配移轉登記予原告所指定之原告配偶林瑾，已接近於原告應受分配之金額（約0000000元），是原告已得其所應得之部分，被告實無侵占情事云云；委無可採。且被告侵占犯行，並經本院93年度上易字第748號刑事判決處有期徒刑5月確定在案，此有上開刑事判決附卷可證，並經本院調取上開刑事卷審閱無訛，自堪認原告之主張為真實。
四、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶起民事訴訟對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。」民法第184條、刑事訴訟法第487條第1項定有明文。被告前揭所為，顯已對原告構成侵權行為，準此，原告自得對被告請求損害賠償。
五、綜上所述，原告主張被告出售系爭六戶房屋所得計00000000元，扣除工程支出0000000元，再扣除原告同意列為支出之利息計216666元，設計費、簽證費合計757322元，薪資720000元後，尚有利潤為00000000元。依原告出資三分之一計算，原告可分得利潤0000000元；再扣抵被告以Ａ6房屋抵償0000000元；則被告應再給付原告0000000元，為可採。被告抗辯原告已得其所應得之部分，被告實無侵占情事云云；委無可採。從而，原告基於侵權行為之損害賠償請求權，請求被告給付0000000元及起訴狀繕本送達之翌日即自94年1月12日起，至清償日止，依年利率百分之5計算之遲延利息，洵屬正當，應予准許。原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合爰酌定相當擔保金額宣告之。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認於判決結果無影響，爰不一一論述。
七、據上論結：本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項，判決如
主文。中華民國94年10月25日
民事第二庭審判長法官童有德
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官許美惠中華民國94年10月26日
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