裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院91年重上字第105號民事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決91年度重上字第105號上訴人己○○訴訟代理人 陳俊傑 律師被上訴人苗栗縣 卓蘭 鎮農會法定代理人丁○○訴訟代理人 江錫麒 律師複代理人甲○○上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國91年5月29日臺灣苗栗地方法院90年度重訴字第66號第一審判決提起上訴，本院於94年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人己○○於民國（下同）83年間擔任被上訴人信用部主任期間，貸放出一筆新台幣（下同）1000萬元之貸款予訴外人 房建璋 ，嗣於86年5月9日出具保證書，承諾此筆貸款金額連息一併於86年6月底前收回，否則願負起賠償責任，茲因前揭貸款迄今僅清償50萬元，餘額950萬元仍未收回，爰依兩造間保證書契約之法律關係（參見原審卷第13頁、本院卷第二宗第125頁），請求上訴人給付950萬元及自86年7月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。上訴人則以：伊雖書立上開保證書，然曾與被上訴人之法定代理人在卓蘭鎮長家進行和解，被上訴人同意向訴外人 謝果 贏等人求償無效果後，方對伊求償，而上開貸款之連帶保證人 謝德芳 尚有土地十幾筆價值約1000多萬元，足以滿足被上訴人債權之實現，兩造上開約定之清償條件，並未成就，被上訴人向其請求無理由等語置辯。
二、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認前開1000萬元之貸款迄今僅獲償50萬元，尚餘950萬元未受清償，上訴人亦未依約於86年6月底以前收回系爭貸款之全額，因而判令上訴人依兩造之併存債務承擔關係，應給付被上訴人950萬元，及自86年7月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人對於原審上開判決提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部份，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造對於下列事實並不爭執：
㈠、 謝果嬴 以訴外人房建璋為借款人名義，以謝果嬴、 謝魁源 、 謝美玲 、謝德芳、 羅景珠 （下稱謝果嬴等5人）為連帶保證人之名義，於85年2月13日向上訴人借款1000萬元，並提供謝果嬴等5人名下所有之坐落台北縣林口鄉南勢埔頭湖185號土地，應有部分各30分之1，設定最高限額2500萬元抵押權登記。
㈡、系爭1000萬元係被上訴人任職上訴人農會信用部主任期間所核貸。
㈢、嗣因前開債務自85年7月15日起即未按期繳納本息，尚欠本金950萬元，上訴人遂與被上訴人於86年5月9日就前開債務簽立保證書，由上訴人己○○保證「此筆貸款金額連息一并於六月底收回，倘若無法收回造成信用部損失，本人願負起損失賠償責任及行政處分之。唯恐空口無憑，特立此保證書以維護本會信用部權益信譽」。
㈣、被上訴人於86年6月16日曾以謝果嬴、謝魁源、謝美玲、謝德芳、羅景珠為共同被告，向原審法院提起消償借款之訴（案號：原審法院86年重訴字第7號），其後被上訴人撤回對謝美玲之起訴，並於86年10月8日與其餘被告謝果嬴、謝魁源、謝德芳、羅景珠等人達成訴訟上和解，其和解筆錄之內容為：「1.被告謝果嬴、謝魁源、謝德芳、羅景珠願於86年
11月10日前連帶給付原告（即被上訴人）新台幣950萬元正及自85年7月16日起至清償日止按年息百分之10.1計算之利息及自85年8月16日起，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分10，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分20加付違約金。2.原告就前項被告應給付之金額，於拍賣被告謝果嬴、謝德芳、謝魁源、羅景珠及謝美玲所提供坐落臺北縣○○鄉○○○段頭湖小段一八五地號土地後，如所得之價金倘不足清償時，其差額由被告謝果嬴負責清償。原告不得向其餘被告請求」。
㈤、被上訴人嗣雖曾對於訴外人謝果嬴等5人前開185號土地進行查封拍賣，惟經四拍無人應買，而未獲償，迄目前尚有950萬元本金債權未獲清償，此有台灣 板橋 地方法院八十八年度板院文民執實字第四七０三一號債權憑證及八十九年度民執實字第一七二四號塗銷查封登記函在可稽。
㈥、訴外人謝魁源、謝德芳、謝美玲、羅景珠等人於另案即原審法院86年重訴字第7號一案審理時，於86年7月22日具狀陳明：「渠等同意以與謝果嬴共同持有○○○鄉○○○段實湖小段185號土地，委由謝果嬴出面持向該農會貸款，俟貸款手績完成撥款後依土地持分比例分配所貸金額。且渠等只填寫約定書即無下文，渠等竟由原定貸款人變成連帶保證人，不知貸款者為誰?貸款金額幾多，更未分得分文貸款、且渠等未曾填寫借款，亦未通知渠等前往農會用印」。
㈦、訴外人謝魁源、謝德芳於前案即86年度重訴字第7號一案，86年8月21日言詞辯論時亦否認曾向卓蘭鎮農會借款，並稱渠等未擔任連帶保證人，且只填寫約定書，未寫借據，而約定書只有簽名，沒有蓋章，也不知道被設定抵押權。
㈧、訴外人謝果嬴於86年重訴字第7號一案（業經影印存證），於86年9月18日言詞筆錄稱：放款借據上其他被告（指訴外人謝魁源、謝德芳、謝美玲、羅景珠四人）之簽名蓋章是由伊所簽，印章亦是其所蓋，其他被告均未到農會接洽此事，而約定書則是原告（即本件上訴人）曾到家裡由其他被告簽名，但事後借款時，並無通知其餘被告，他們不知情，約定書上的印章是事後我蓋的。
㈨、以上各事實，除有保證書、催收款項／呆帳明細查詢、卓蘭鎮農會擔保放款明細分類卡、板橋地方法院88年板院文民執實字第47031號債權憑證、89年度民執字第第1724號塗銷查登記函、抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據申請書、擔保放款借據影本附卷足稽（原審卷第7、45-49頁、本院卷第一宗第55-62頁），並經本院調閱板橋地方法院86年度執字第15109號、第1724號執行卷、原審法院86年重訴字第
7號苗栗縣桌蘭鎮農會與謝果嬴、謝魁源、謝德芳、謝美玲、羅景珠等人間償償借款全卷核閱屬實，堪足採信。
四、至兩造爭執之所在，即本件上訴人出具之保證書是否為普通保證之性質？被上訴人其後與訴外人謝魁源、謝德芳、羅景珠等人於另案達成和解，是否發生免除該部分債務之效力？茲分述如下：
㈠、經查上訴人於本院91年12月4日準備期日固主張伊所出具之保證書係屬普通保證性質，故須以被上訴人向債務人強制執行無效果，方得對其求償等語，惟查：
⑴按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而
真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有19年上字第453號、39年台上字第1053號判例足參。查上訴人己○○自82年4月間起迄86年3月間止均擔任被上訴人苗栗縣卓蘭鎮農會信用部主任，係受被上訴人委任辦理存放款業務之主管人員，此為兩造所不爭執，而系爭以房建璋為名之1000萬元借款核貸程序之約定書對保手續均係上訴人所為，亦有謝果嬴、謝魁源、謝德芳、謝美玲、羅景珠授信往來約定書可資佐參（本院卷第一宗第65-69頁），足見本件以房建璋為借款人名義之1000萬元借款，乃經上訴人對保後始為貸放無訛。⑵又本件上訴人於85年5月9所出具之「保證書」雖以保證為名
，但細繹其內容已載明：「本人於83年信用部任職主任內貸放出一筆新台幣（下同）1000萬元貸款予房建璋先生，此筆貸款金額連息一併於6月底收回，倘若無法收回造成信用部損失，本人願負起損失賠償責任及行政處分，‧‧‧」可見上訴人前開保證書之目的，乃係就其自己業務上所為之核貸行為，承諾於86年6月底以前收回，否則將由其負擔損害賠償之意，而非就他人之債務約定由其代負履行之責，此與保證契約顯然有別。
⑶次查，本件保證書之立約經過，係因為訴外人謝果嬴早於81
年9月間即以其本人及他人之名義向被上訴人借用4500萬元，因無法按期清償本息，謝果嬴乃於85年1月間向上訴人提出清償債務計畫，擬提供坐落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段185號土地，謝果嬴、謝魁源、謝德芳、謝美玲、羅景珠應有部分各30分之1，為被上訴人設定本金最高限額2500萬元之抵押權後再貸款1900萬元，並將貸款所得其中800萬元作為 謝果贏 答其父謝德芳購地之款，其餘900萬元、200萬元則作為清償積欠上訴人之舊欠本金及利息之用，其後謝果嬴即以前述土地設定抵押權予上訴人，再於85年2月10日以房建璋為名向被上訴人申請借款1900萬元，經被上訴人核貸1000萬元，並於85年2月13日轉帳撥入房建璋設於被上訴人之帳戶內，該1000萬元依謝果嬴之償債計畫，原應先行清償謝果嬴之舊欠，惟上訴人竟違背任務，先不實核保，復於撥款後即逕於同日下午2時39分書立「房建璋」名義之取款憑條，將該款項於同時下午2時40分轉入謝果嬴之活期帳戶內，使謝果嬴得以分筆提領完畢，致使被上訴人蒙受重大之損害，被上訴人原擬追究其刑責，上訴人乃同意簽立本件保證書承諾於86年6月底將一千萬元之本息一併收回，否則願負損害賠償責任等情，已據被上訴人陳述明確（本院卷第一宗第34-37頁），並提出卓蘭鎮農會第12屆第18次理事會會議紀錄、轉帳收入傳票、「房建璋」為名之取款憑條及存入憑條影本為憑（見本院卷第一宗第51-54頁、第64頁），核與保證書上所載「本人于八十三年信用部任職主任內貸放出一筆新台幣一千萬元貸款房號房建璋先生」等情相互吻合，參以上訴人確有出席參加該次之理事會，此亦有理事會簽到簿可資佐參（本院卷第一宗第49頁），是上訴人對於謝果嬴之償債計畫，自無從推為不知，乃於1000萬元借款撥款後，未如會議紀錄之結論，將核貸之款項先行償還謝果嬴舊欠之本金，反將款項轉存於謝果嬴帳戶內，使謝果嬴得以提領使用，造成被上訴人遭受舊欠無法獲償之損失，顯示上訴人經辦本件業務，確有違背其任務之情。
⑷參以兩造間之前揭保證書已約明：「此筆貸款連息一并於六
月底收回」，接著又約定：「倘若無法收回」、「本人願負起損失賠償責任」，並於「損失賠償」之下方又緊接著記載「及行政處分」等字句，亦足證明上訴人出具該保證書，乃係針對其個人因執行業務對上訴人所造成損害，承諾負擔損害賠償之責，而非就房建璋之債務有所保證，上訴人辯稱其保證書為保證性質，與當事人締約之真意已有不合，上訴人雖又舉證人即親筆書寫本保證書內容之見證人乙○○於本院證稱：「問：保證書當時真意為何？答：己○○如果不追回，要負賠償責任。1000萬是要借新還舊，其中800萬元還本金，200萬元是還利息，不能提領現金，當時意思是假使執行不夠由己○○負責。」等語（見91年10月30日準備程序筆錄），據以主張前開保證書係保證性質，並以執行不夠為其負責之條件，然果真如此，則渠等大可直接於保證書上約定「俟執行無果後，就不足額由上訴人負責清償」，又何以未為類似之約定，反而於保證書上逕行約定，如未於6月底以前收回貸款，上訴人即應負起損害賠償責任？且強制執行是否有結果，恆受不動產價值、經濟景氣及有無人出價標買等不確定因素之影響，且常常無法順利賣出，甚至可能流標，此為一般人所明知，上訴人身為農會信用部主任，就此亦無不知之理，倘該保證書係以「執行不夠」作為己○○負責之條件，衡情自不可能約定以86年6月底為期限，觀之證人乙○○前開供詞，已先說明保證書之真意是指 張焜榮 如不追回，就要負責賠償，再說明該債款係借新還舊，不能提領現金，於法官再次詢問：一千萬元由何人收回？亦明確答覆稱應由己○○負責（本院卷第一宗第88頁），可見該保證書確係擔保上訴人於八十六年六月底以前收回系爭貸款，否則由其負責賠償之意，上訴人援引證人乙○○前開用語，逕謂其為保證性質，並享有先訴抗辯權云云，顯無可採。
㈡、次查，上訴人雖又抗辯兩造於簽立保證書後，曾至前卓蘭鎮鎮長 張明豐 家中，協議於被上訴人對訴外人謝果嬴、謝魁源、謝德芳、謝美玲、羅景珠（下稱謝果嬴等5人）求償無果後，始得對上訴人求償等語，然為被上訴人所否認，經查：⑴依證人即前卓蘭鎮鎮長張明豐於原審91年5月15日審理時到
庭結證稱：「（問：上訴人在擔任卓蘭農會信用部主任時，上訴人與農會的人有無曾經到你家談過貸款的事情？）有沒有談這件事情我沒有印象，有沒有來我家也沒有印象。」，另證人即農會理事長丁○○於本院對於曾張明豐家中一事固不否認，但證稱係因道路及楊桃園之事至張明豐家中，未談及貸款之事（本院卷第一宗第79頁），是其二人之證詞，均不足為上訴人有利於憑據，上訴人所言是否屬實，容有存疑。
⑵證人即當時任職保險部之證人 詹永慶 雖不否認有陪同上訴人
至鎮長（指張明豐）家中與被上訴人談貸款之問題，但亦證稱當時理事長與監事都不同意上訴人所提不追究貸款之事，後來理事長有向鎮長說這件事情要由農會七人小組去決定等情無訛（原審卷第82頁），另證人丙○○即上訴人岳父於本院準備程序固供稱：當天係為了解決本件債務才去張明豐家中，且 伊有 在場，但亦證實：張明豐有談到先就債務人及保證人財產處理後再處理，但丁○○表示回去再說等語（本院卷第一宗第80頁）；及證人 張燈榮 於原審亦證稱：印象中沒有很明確之結論等語（原審卷第36頁），可見兩造事後縱曾至 張有豐 家中並談及本件貸款之事，但對上訴人所提先向債務人及謝果嬴等五人求償後，再向上訴人求償之條件，則未獲一致性之協議。
⑶至於證人張燈榮於原審雖曾證稱：當初農會理事長有向上訴
人如果借款人或連帶保證人所還的不夠，就要由上訴人負責等語（原審第36頁），但被上訴人否認之，且證人張燈榮此部分所稱與丙○○及詹永慶前開供證互核亦有出入，倘被上訴人之理事長有此提議，證人丙○○及詹永慶又何以均未見聞其事？況張燈榮於原審已證稱：印象中沒有很明確之結論等語（原審卷第36頁），更足證明兩造間於卓蘭鎮鎮長家中就系爭貸款之求償問題，並未如上訴人所言已達成先向債務人及謝果嬴等5人求償，若有不足再由其負擔之意思表示合致，否則上訴人前開所辯若屬實，顯已變更兩造保證書所約定：於86年6月底以前未收回貸款，作為上訴人應負損害賠償之條件，就此攸關兩造權益之重大事由，衡情為求慎重起見，雙方應會於被上訴人徵得全體理事會認可後，正式以書面為之，豈有徒託空言之理？此外，上訴人又未能提出其他確切之證據以實其說，則上訴人雖辯稱在鎮長張明豐家中兩造會談達成清償條件之約定云云，既無法舉證證明之，則依舉證責任分配原則，自難認上訴人此部分之抗辯為真實。
㈢、上訴人固又抗辯，謝果贏等5人為系爭債務之連帶保證人，被上訴人於原審86年重訴字第7號清償借款事件中，已與該案之被告即訴外人謝果贏、謝德芳、謝魁源、羅景珠等4人達成訴訟上和解，被上訴人並已免除對謝德芳、謝魁源、羅景珠3人之債務，上訴人就謝果嬴以外之4人或至少就謝德芳、謝魁源、羅景珠等3人之部分亦同免清償之責云云。
⑴惟查系爭借款之對保手續係由上訴人一人所為，業據當時任
農會放款之證人 詹錦城 於本院證稱「當時經辦人都反對，勘查由我、己○○、戊○○去勘查，勘查回來，我們認為不能貸放，因為那地有問題。對保是由己○○自己一人去對保，對保人謝美玲、謝魁源、謝德芳、羅景珠我們都不認識，只見過謝果贏。看對保契約書上，上面只有己○○一人簽名，就可知道對保是 詹坤榮 一人所為」；徵信人員即證人戊○○證稱：「伊、庚○○雖有與上訴人至現場勘查，但對 保時伊 與詹錦城均未在場，至抵押權設定契約書我的印象中，謝果嬴等五個人都沒有來，係主任己○○自己辦理的」；及證人 葉美玲 亦證稱「約定書上印鑑是否本人所蓋，證是對保人來做的，上面由誰簽名就是由誰做的」等語屬實（參見本院卷第二宗第81-86頁），參以系爭往來約定書上，對保人一欄亦確實僅有上訴人之簽名，足證本件借款之對保手續係上訴人一人所為無訛。
⑵此外，依系爭授信往來約定書之記載，可知謝果贏等5人，
雖併列為連帶保證人，但謝魁源、謝德芳、謝美玲、羅景珠等4人於另案即原審法院86年重訴字第7號一案審理時已一致陳明：當時渠等是要由謝果嬴出面向農會貸後依土地應有部分比例分配所貸金額，詎料只填寫約定書（謝美玲因隨夫長居美國除外）之後即無下文，渠等竟由原定之貸款人變成連帶保證人，但渠等並無擔任房建璋系爭1000萬元借款連帶保證人之意思，亦不知貸款係何人，且渠等未曾填寫借款，亦未至農會用印等情，另謝德芳及謝魁源二人亦到庭否認該約定書上之印文是渠等本人所為；及訴外人謝果嬴於該案亦坦言系爭1000萬元借借據上有關謝魁源、謝德芳、謝美玲、羅景珠等四人之簽名蓋章均由其個人所為，且印章亦為其所蓋用，謝魁源、謝德芳、謝美玲、羅景珠等人均未到農會接洽此事，事後借款時，亦未通知他們，有關約定書上之印章則為事後由伊所蓋等情屬實，此業據本院調閱台灣台中地方法院86年度重訴字第7號一審卷核閱如前，足見謝魁源、謝德芳、謝美玲、羅景珠等四人，自始即無任系爭借款連帶保證人之意思。
⑶又查，本件貸款依上揭債務清償計劃所示，本係借新還舊以
清償謝果嬴舊欠之用，然除謝果贏對保手續之約定書日期，係被上訴人於85年1月24日第12屆第18次定期理事會決議通過其債務債務清償計劃後之同月27日簽署外，其餘謝魁源等4人約定書上載之對保時間則均為：84年11月2日，此有會議紀錄、借款申請書、審查意見書、擔保放款借據影本附卷足憑（本院卷第一宗第49-54、60-63頁參照），惟衡以斯時謝果嬴既尚未向被上訴人申請借貸，所謂償債計畫，又未經提交被上訴人理事會通過，謝魁源、謝美玲、謝德芳及羅景珠等4人在不知貸款係若干，與房建璋又互不相干之情況下，豈有可能出具空白約定書，以供房建璋借款連帶保證之用，此顯與常情不合，是本件謝魁源謝德芳及羅景珠等3人約定書簽名之目的（按謝美玲因人在國外，並未於約定書簽名），既供自己之需，而非作房建璋系爭借款連帶保證之用，渠等復未完成對保之手續，系爭授信往來約定書及借據上之蓋章復係謝果嬴私下所為，自難以謝果贏事後曾將貸款所得200萬元轉入謝德芳戶內，即謂謝魁源、謝美玲、謝德芳及羅景珠等4人對系爭借款亦應負連帶保證之責，洵無可疑。
⑷再查，被上訴人與訴外人謝果嬴、謝魁源、謝德芳及羅景珠
4人於原審86年重訴字第7號所成立之訴訟上和解，其中第1項固載 明渠 4人願於86年11月10日前連帶給付上訴人950萬元，於第2項又同時記載：就前項應給付之金額，於拍賣被告謝果嬴、謝德芳、謝魁源、羅景珠及謝美玲所提供坐落臺北縣○○鄉○○○段頭湖小段一八五地號土地後，如所得之價金倘不足清償時，其差額由謝果嬴負責清償。被上訴人不得向謝魁源、謝德芳及羅景珠請求等語，上訴人並據此主張被上訴人已免除對謝美玲、謝魁源、謝德芳、羅景珠等4人或至少係謝魁源、謝德芳、羅景珠等3人之連帶債務，上訴人自應一併免責云云，然謝美玲、謝魁源、謝德芳及羅景珠4人本無就房建璋系爭債務任連帶保證人之意，已如前述，而謝魁源、謝德芳與 羅景芳 3人與被上訴人成立前開和解之日期，乃86年10月2日，顯在兩造簽立前揭保證書契約即86年5月9日之後，上訴人出具該保證書又係為自己業務上之行為，擔保損害賠償之責，且只要於86年6月底未收回系爭貸款之餘款，即負有給付之義務，此與系爭債務有無連帶保證人，連帶保證人幾人及系爭抵押擔保標的物之鑑價如何均無涉，是縱訴外人謝魁源、謝德芳及羅景珠一度同意負連帶責任，其 後渠 等與被上訴人雙方又同意就185號土地拍賣不足額部分，不得再向其三人求償，被上訴人於該案也撤回對謝美玲之請求，亦為事後發生之事，不影響上訴人依前開系爭保證書契約所應負之責任，上訴人空言辯稱被上訴人至少已免除對謝德芳、謝魁源、羅景珠等3人之債務，上訴人就該3人之部分亦同免清償之責，且上訴人免除其餘連帶保證人之債務顯有過失，有過失相抵之適用云云，均無可採。
⑸次按上訴人固又辯稱謝美玲、謝魁源、謝德芳及羅景珠等人
有提供印鑑證明明書，表示渠等確有同意擔任連帶保證人云云，然謝美玲、謝魁源、謝德芳及羅景珠四人依系爭抵押權契約設定契約書所載，渠等係抵押義務人，並非連帶保證人，此觀其設定契約書上及他項證明書上只列渠等為「義務人」而非「兼連帶債務人」自明（本院卷第一宗第55-56頁）；再經本院向台北縣新莊地政事務所函調謝果嬴等5人就座落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段185號土地於85年間為被上訴人設定抵押權登記之印鑑證明資料時，亦據該地政事務所函覆本院「按．．．農會自承辦以不動產抵押貸款業務，對於不動產所有權人提供其不動產擔保自己或他人債務之真意業予確認，為簡政便民，自82年7月1日起，申請抵押權設定登記或抵押權內容變更登記之權利人為上開機構、義務人為自然人者，得免附義務人之之印鑑證明，故本案義人無印鑑證明資料」（本院卷第二宗第110頁），是上訴人此部分抗辯，亦無可採。
⑹末按證人 詹煦莉 於原審復已到院結證稱：伊當時在被上訴人
處任職催收業務，並為八十六年重訴字第七號之訴訟代理人，而和解筆錄第二項雖有「其差額由上訴人謝果贏負責清償」之記載，然為謝果贏於庭訊中當庭向審判長要求下始如是製作，因當時伊遵照被上訴人以先對上訴人謝果贏等人取得執行名義之意思表示下，才會同意等語以觀，是以，上訴人當時並非原審86年重訴字第7號之當事人，且被上訴人並未有對上訴人免除債務之意思表示，尚不得以此間接事實，推論出被上訴人在上開和解筆錄中，有對上訴人免除債務之情事，併此敘明。
五、綜上，兩造間於86年5月9日既簽立系爭保證書之契約，上訴人並承諾如此筆貸款金額連息一并於6月底收回，否則其願負起損失賠償責任，而系爭借款仍餘950萬元未獲清償，且被上訴人於86年6月以後，亦未從訴外人謝果贏等人獲得任何債權之清償，則被上訴人依兩造間保證書之之法律關係，請求上訴人給付尚未受償之九百五十萬元，及自保證書所定日期限之翌日即86年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬有理由，原審以本件契約之性質為併存之債務承擔，而為被上訴人勝訴之判決，並就兩造聲請聲請宣告假執行或免為假執行之部分，分別諭知相當之供擔保金額，酌定相當擔保金額，併准許之，其理由縱與本院認定之理由不盡相同，但核其結論與本院認定結果並無不同，上訴人仍執前詞，求予將原審判決予以廢棄改判，仍應認為無理由，而予駁回。
六、又上訴人雖曾傳訊證人房建璋、謝果嬴、謝魁源、謝美玲、羅景珠等人，以 證明渠 等及謝德芳（已死亡）有無提供印鑑證明予被上訴人，但其後已捨棄此部分之聲請，且就待證事實亦經新莊地政事務所函覆本件抵押權設定未付義務人之印鑑證明，此部分自無再傳證之必要，至兩造其餘攻擊防禦方法與本院前開判決結果並不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國94年10月25日
民事第二庭審判長法官童有德
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官蘇昭文中華民國91年10月26日
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