裁判字號：最高法院90年台上字第7483號刑事判決
裁判日期：民國90年12月07日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第七四八三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第六三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八三九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人殺人未遂，累犯罪刑（處有期徒刑七年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為否認有放火及殺人故意之辯解，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得之卷證資料，逐一詳加指駁及說明。上訴人仍表不服，其第三審之上訴理由略謂：第一審判決事實欄認定上訴人購買新台幣（下同）九十元汽油裝入礦泉水空瓶成為汽油桶，將汽油潑灑在 張萬益 住宅門口鐵門與客應鋁門內之地面，復以打火機點燃紙張後丟向汽油，致起火燃燒等情，原判決事實欄則認定上訴人購買約二、三十元汽油裝入該礦泉水空瓶成為汽油桶，將汽油潑灑在張萬益住宅門口鐵門外之地面上，汽油乃自鐵門之門縫順樓梯經鋁門門縫流入客廳，復以打火機點燃紙張丟向汽油，致起火燃燒等情，二者事實不盡相同，原判決未將第一審判決撤銷改判，自屬違法；原判決認定上訴人持有一‧五公升礦泉水空瓶，然被扣押之該礦泉水空瓶證物，容量為五公升而非一‧五公升，有證據理由矛盾之違法；原判決對上訴人何能預期汽油將自鐵門之門縫順樓梯經過鋁門門縫流入客廳，且不違背其本意，未說明其理由，遽認上訴人有不確定之故意，有判決理由不備之違法；上訴人於原審上訴意旨已供述上訴人自幼患有精神官能異常疾病，案發前，復遭張明玉唆使不詳姓名男子毆傷，加以案發前飲酒過量，始為本件犯行，原審未鑑定上訴人於案發當時及警局調查中之精神狀態是否正常，即推定上訴人精神狀況正常，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法云云。惟查第二審判決認定被告之犯罪事實，與第一審判決所認定者不同，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定，應認第一審判決不當或違法予以撤銷改判者，係指與適用法律論罪科刑有關之犯罪構成要素之基本犯罪事實，有所變更、擴張或縮減之情形而言，若與犯罪構成要素之基本事實無關之枝微末節事項，認定縱然稍有差異，既與適用法律論罪科刑無涉，第二審判決仍維持第一審判決，即不得任意指為違法。本件原判決及第一審判決既均認定上訴人有購買汽油，並基於放火燒燬現供人使用之住宅及燒死屋內住戶之殺人故意，將汽油潑灑在張萬益住宅門口鐵門及客廳鋁門內之地上，以打火機點燃紙張丟向汽油，致起火燃燒等情，至上訴人所購買汽油之價格若干，與犯罪構成事實無關，而原判決記載上訴人將汽油潑灑在鐵門外地上，汽油經由鐵門門縫經過鋁門門縫流入客廳，僅係在補充第一審判決所稱汽油潑灑在鐵門及客廳鋁門內地上之事實而已，尚難指為不同，原判決維持第一審判決，駁回上訴人之第二審上訴，並無任何違背法令情事。又原判決係依據上訴人之供述及扣押之礦泉水保特瓶空瓶，認定上訴人係持一‧五公升礦泉水空瓶，供購買汽油之容器，並無上訴意旨所稱與證據不符之理由矛盾情形；況該礦泉水空瓶縱如上訴意旨所稱係五公升而非一‧五公升，既非犯罪構成之要素，自與判決本旨不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為適法之第三審上訴理由。再上訴人與張萬益之女張明玉既因男女朋友感情而熟識，知悉張萬益住處，對該住宅之客廳及臥房係低於於鐵門之結構及進出情形知之甚稔，乃竟在鐵門及地上潑灑汽油，汽油即自鐵門縫順勢經鋁門門縫流入客廳，再以打火機點燃紙張丟向汽油起火，火勢順流入之汽油延燒至客廳等情，實難諉為不知，當非僅欲嚇張明玉而已，其有放火燒燃現供人使用住宅之故意及殺害屋內居住者之不確定故意，至為顯然，所辯不足採信，業於原判決理由欄一－㈡及㈢內詳述其理由，要無所謂未說明其理由之違法情事。另上訴人在原審所為伊有精神官能症之治療記錄，且事發前，曾遭張明玉所邀之人打傷，在警局祇點頭及搖頭等語之辯解，原審於更審時，經當庭調查勘驗播放上訴人於警詢時之錄音帶內容，查明係採一問一答方式，與警局調查筆錄所載一致，且上訴人答話語氣自然，並無異樣，精神狀況應屬正常，係在自由意識下所為之供述，此部分辯解亦不足採，復於原判決理由欄一－㈣內詳加敍明。原審因而未再為其他所謂鑑定上訴人案發當時及警局調查中之精神狀況等無益之調查，顯無違法之可言。是上訴意旨，並未依據卷證資料，具體表明原判決如何違背法令，徒就原審已加調查並已於原判決說明之事項，或顯無調查必要性之事項，憑個人意見，漫加指摘，殊難認已具備首揭得為上訴第三審之形式法定要件，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十二日