裁判字號：臺灣桃園地方法院100年重訴字第411號民事判決
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決100年度重訴字第411號原告 莊志忠 訴訟代理人 許哲嘉 律師複代理人 韓國銓 被告 宋傳盛
歐 范寶華 王年格 上三人共同訴訟代理人 林清輝 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國101年5月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間抵押債權不存在並請求予以塗銷抵押權設定登記，惟經被告否認，是兩造間就如附表所示之系爭抵押債權是否存在即屬不明確，而造成原告法律上地位之不安定，且該不安定之法律上地位，得以確認判決加以除去，則揆諸首揭法條規定及判例意旨說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴要屬合法，亦應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告與訴外人 宋韋達 於民國99年10月27日為向訴外人林清輝
借款新臺幣（下同）1,750萬元（下稱：系爭借款），遂由原告簽具同額之本票1紙及提供其所有如附表所示不動產設定如附表所示之抵押權（下稱：系爭抵押權）予被告作為擔保。換言之，系爭抵押權之實際債權人為林清輝，並非被告，此有林清輝於99年11月1日書立之借款證（下稱：系爭借據）在卷為證。此外，就系爭借款部分，原告與宋韋達、林清輝早有言明，利息係由宋韋達支付，與原告無關。豈料，宋韋達嗣於100年3月間未依約繳息時，林清輝竟在未先告知原告情形下，即逕自持上開本票聲請臺灣臺中地方法院核發100年度票字第2418號本票准許強制執行裁定，原告接獲該裁定後，隨即對林清輝提起確認本票利息債權不存在訴訟（即本院100年度壢簡字第535號），其後雙方達成和解，由原告給付面額1,750萬元之即期支票3紙，當庭交由林清輝受領，林清輝並同意原告不負擔該本票之利息債務，有和解筆錄在卷可稽。此外，林清輝亦已於101年1月4日撤回前因上開本票事件對原告聲請之臺灣臺中地方法院100年度司執字第93186號強制執行事件，可知原告與林清輝間已無任何債權債務關係存在。而林清輝明知與原告已無任何債權債務關係，竟又唆使被告聲請本院100年度司拍字第616號拍賣抵押物裁定獲准在案，實有背於誠信。按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881條之12第1項第5款前段定有明文。則於被告向本院聲請拍賣抵押物時，系爭抵押權擔保之債權即告確定，又原債權一經確定，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權完全相同。是以，原告既已清償系爭借款，則系爭抵押權所擔保之債權即為消滅，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權自亦歸於消滅，其得依民法第
767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，以排除其妨害。
㈡系爭借款確係原告向林清輝所借，本件有關消費借貸關係之當事人為原告及林清輝：
⒈被告辯稱本件消費借貸關係之當事人為原告及被告三人云云
。惟於系爭借據簽訂時，林清輝並未表明其係以被告三人代理人身分簽約，已不符合民法上所定顯名代理要件，而原告或宋韋達事前從未見過或認識被告三人，自無從知悉實際上渠等有無授與代理權之意思，無法成立隱名代理，且被告三人當時亦未在場，故本件消費借貸關係之當事人為原告及林清輝，至屬明確。換言之，被告三人至多為借名登記系爭抵押權之人，非系爭借款之當事人。
⒉被告所提出系爭借據正本上雖記載有被告三人姓名，然原告
否認該記載為真正，蓋比對原告提出系爭借據影本，其上並無被告三人名字之署名，可見此乃林清輝或其指定之人事後所變造填載。
⒊苟若被告三人為系爭借款之債權人，則林清輝豈能持原告開
立之本票聲請上開本票裁定，或與原告就系爭借款本金及利息部分達成和解，由此可知被告上開所辯並不足採。
㈢原告並無因逾期清償，而生有違約金之債務：
⒈被告雖辯稱系爭借款清償日為100年4月1日云云，惟觀之
原告提出系爭借據影本上並無清償期之記載，此情業經證人宋韋達、 莊益田 到庭作證屬實，則被告提出系爭借據正本上記載清償日為100年4月1日，乃係事後變造所加以填載。
實則，關於系爭借款雙方並未約定清償期，依民法第315條規定：「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。」，原告自得隨時為清償，而林清輝亦得隨時請求清償。然原告曾分別於100年6月21日及7月17日寄發存證信函予林清輝要求清償，卻未獲置理，直至上開本票裁定送達前，均未接獲林清輝或他人告知應清償借款本金之意思，原告在未受林清輝請求清償之前，根本不知悉須清償系爭借款，自不能謂原告有違約情事。
⒉又系爭借款利息係由宋韋達所負擔，原告因對宋韋達之付息
情形未能知詳，前於100年3月初以電話聯繫林清輝，經其允諾如有遲延會儘速告知原告。遽料宋韋達遲延給付100年
4月份之利息後，林清輝並未依前開承諾儘速告知原告，有違誠信原則。直至原告收受上開本票裁定後，始知悉上情，並隨即二度寄發上開存證信函表明願清償，惟未獲林清輝置理，則原告自無給付遲延，反而係林清輝受領遲延，原告自毋庸負擔違約金。
⒊退步言之，縱認原告仍負有給付違約金之債務，然此債務係
林清輝違反前述告知約定所致，造成原告因此受有違約金之損害，林清輝請求違約金顯有權利濫用及違反誠信原則，自不可採。
㈣聲明：⒈確認原告所有系爭不動產於99年11月1日以桃園縣
中壢地政事務所收件字號99年壢登字第477600號，為被告所設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告應塗銷前項抵押權登記。⒊被告不得持本院100年度司拍字第616號民事裁定聲請拍賣抵押物。
三、被告則辯稱：被告確為系爭借款之貸與人，原告積欠被告之借款本金固已清償，但依據系爭借據之記載，原告應於100年4月1日清償，但原告卻遲至同年10月24日始交付同額之即期支票3紙為清償，故原告應給付被告自100年4月1日起至同年10月23日止，按每日每百元1角5分計算之違約金，然原告迄未償付。至原告所提出之系爭借據影本，其上附註所載：「本土地借款利息由宋韋達負擔一切，刑、民事責任概由宋韋達承擔，與莊志忠先生無關。」之文字，於系爭借據正本上並無此段附註記載等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張其因負有上開1750萬元之借款債務，曾以系爭土地設定系爭抵押權予被告乙節，業據提出土地登記謄本及系爭借據為證，且為被告所不爭執，堪信為真。然原告主張系爭借款之貸與人為林清輝乙情，則為被告所否認，經查，依系爭借據所示，其上僅有原告於立據人欄上簽名，並未見林清輝簽名其上，則原告指稱系爭借款之貸與人為林清輝云云，已難遽採。且林清輝若為系爭借款之貸與人，依一般社會通念，原告應將系爭土地設定抵押權予林清輝供為借款之擔保始符常情，然原告既設定抵押權予被告以擔保系爭借款債權，足見原告主張林清輝為系爭借款之貸與人云云，不僅違情悖理，亦與原告設定系爭抵押權予被告之行為互有齟齬，自應以被告所辯其等為系爭借款之貸與人等語為可採。又代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果（最高法院91年度台上字第2461號裁判要旨參照）。查本件被告於辦理系爭借款之各項手續（含填載抵押權設定契約書、簽立本票及系爭借據）時雖未在場，然參酌證人即負責代辦系爭抵押權設定登記之地政士莊益田於本院審理時具結證稱：簽本票、借據及抵押權設定契約書是在林清輝家中進行，當時原告有在場等語，足見原告對系爭抵押權之設定對象為被告，實知之甚詳，縱認林清輝未表明系爭借款之貸與人為被告，然原告由系爭抵押權之設定對象實可得而知系爭借款之貸與人係被告而非林清輝，揆諸上開判決要旨說明，自已生隱名代理之效果。況原告既自承系爭抵押權擔保之債權即為系爭借款債權，則被告得否實行抵押權，端視原告是否已清償系爭借款之原債權、利息、遲延利息、違約金為斷，原告就系爭借款之貸與人縱有爭執，亦不影響被告抵押權人之地位，及其等得實行抵押權之權利。
五、原告固主張系爭抵押權所擔保之債權已不存在，被告應塗銷系爭抵押權等語，但查：
㈠按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第861條第1項前段、第881條之2分別定有明文。準此，系爭抵押權所擔保之範圍，自應包括系爭借款之本金、利息、遲延利息及違約金，且系爭借款本金及被告主張之違約金之合計金額亦未逾系爭抵押權之最高限額36,000,000元，縱認原告已清償系爭借款之本金，被告仍得行使其拍賣系爭土地受償違約金之權利。
㈡原告雖辯稱其並無逾期清償之情事，無須支付違約金云云，
然參酌證人宋韋達於本院審理時具結證稱：系爭借款1個月
2分利，1個月要付35萬元利息等語，足見系爭借款確有利息之約定，且依系爭借據所載「付息方式為每月壹次，未每月按期支付利息者，視同全部借款之清償日到期」等內容，可知原告若未按月給付利息，自遲延給付利息之日起即視為全部借款之清償日到期。而觀諸證人宋韋達於本院審理時證稱：系爭借款的利息是給月頭錢，即當月第1天就要付，系爭借款自100年4月份起之利息均未給付等語，堪認原告自
100年4月1日起即未依約每月按期給付利息，故被告主張系爭借款之清償日為100年4月1日，原告於該日即應清償全數借款等情，自屬有據。又原告既於100年10月24日始以支票清償系爭借款，則被告主張原告應支付自100年4月1日起至同年10月23日止之違約金，即非無憑。
㈢原告固辯稱林清輝違背承諾而未將宋韋達遲繳利息之事告知
原告，有違誠信原則云云，但被告已否認林清輝曾為上開承諾，則原告就此有利於己之事實即應負舉證之責，惟原告迄未就該事實舉證以實其說，所述非可採信。至原告雖另辯稱其曾於100年6月21日及7月17日寄發存證信函予林清輝要求清償，卻未獲置理，林清輝自收受100年6月21日之存證信函後即有受領遲延之情事云云，但查，系爭借款之貸與人為被告乙情，已如前述，則原告若欲清償，亦應向被告為清償，其對林清輝寄發存證信函要求清償，已於法不合。況原告寄發存證信函時是否已同時提出給付，迄未見原告舉證以實其說，益徵原告主張被告受領遲延云云，不足採信。
六、綜上所述，原告就系爭借款既尚有違約金未為給付，且該違約金亦在系爭抵押權擔保之範圍內，則原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，暨請求判命被告不得持本院100年度司拍字第616號民事裁定聲請拍賣抵押物，均屬依法無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年5月16日
民事第一庭法官魏于傑如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國101年5月16日
書記官蔡明焜附表：
┌────────────────────────────────────────────────┐│不動產標的：桃園縣觀音鄉○○段│├─┬───┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┬────────┤│編│地號│債務人及設│設定權利範圍│擔保權利金額│擔保債權確定│擔保債權種類│備註││號││定義務人│││期日│及範圍││├─┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│01│616│莊志忠│全部│共同擔保最高│民國101年10│擔保債務人對│1.登記機關：桃園│├─┼───┼─────┼──────┤限額新臺幣36│月25日。│抵押權人現在│縣中壢地政事務││02│616-2│莊志忠│全部│,000,000元。││及將來所負之│所。│├─┼───┼─────┼──────┤││債務，包括借│2.收件字號：99年││03│616-3│莊志忠│全部│││款、墊款、保│壢登字第477600│├─┼───┼─────┼──────┤││證及違約金。│號。││編│建號│債務人及設│設定權利範圍││││3.登記日期：民國││號││定義務人│││││99年11月1日│├─┼───┼─────┼──────┤│││4.權利人：宋傳盛││01│15│莊志忠│全部││││（債權額比例21│├─┼───┼─────┼──────┤│││/36）、 歐范寶 ││02│16│莊志忠│全部││││華（債權額比例│├─┼───┼─────┼──────┤│││5/36）、王年格││03│17│莊志忠│全部││││（債權額比例10│├─┼───┼─────┼──────┤│││/36）。││04│18│莊志忠│全部│││││├─┼───┼─────┼──────┤│││││05│19│莊志忠│全部│││││├─┼───┼─────┼──────┤│││││06│20│莊志忠│全部│││││├─┼───┼─────┼──────┤│││││07│21│莊志忠│全部│││││└─┴───┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴────────┘